Representantskapet i en krise: hva er dine plikter og risikoer?

I en krise må et representantskap gjøre mer enn å gjennomgå avgjørelser i etterkant. I henhold til artikkel 2:140 i den nederlandske borgerloven (NV) og artikkel 2:250 (BV) skal representantskapet føre tilsyn med styrets policy og den generelle gang tingene foregår, gi råd til styret og la seg veilede av selskapets og den tilknyttede virksomhetens interesser. Rettspraksis fra Bedriftskammeret (Ondernemingskamer) forklarer hva det betyr når selskapet forlater den ordinære forretningsdriften: du må aktivt søke informasjon, sette dine egne kontrollmomenter, og hvis det kommer til det, gripe inn, forutsatt at du gjør det sammen med styret og holder deg utenfor deres domene.

Hva krever egentlig loven av deg?

Lovteksten er kort: du fører tilsyn, du gir råd, og du lar deg veilede av selskapets og dets virksomhets interesser. Den siste setningen, vennootschapelijk belang, er referansepunktet for alt annet, foran aksjonærenes interesser alene og foran styrets daglige syn: det er virksomhetens interesse som en fortsatt drift og menneskene som er knyttet til den.

Det loven ikke sier, er når tilsynet må intensiveres. Den samme ordlyden dekker både stille vær og ruskvær, og det nødvendige engasjementsnivået er utarbeidet i litteraturen og fremfor alt i avgjørelsene fra Bedriftskammeret som omtales nedenfor. Den nederlandske kodeksen for selskapsstyring gjelder formelt for børsnoterte selskaper og fungerer som et referansepunkt for andre. Hvordan representantskapet passer inn i den bredere styringsstrukturen er beskrevet i vår generelle artikkel om representantskapet.

Når trenger du å heve nivået på tilsynet ditt?

A number of situations are recognisable: a deteriorating financial position, particularly where liquidity rather than profitability is the problem; a restructuring or reorganisation; a change of strategy that carries materially more risk than the one it replaces; a takeover process or a sale of the company; new legislation the company must meet on a short timetable; and the prolonged absence of a director through illness or a management board left one person short. Signals can also reach you through the works council, the external auditor, a whistleblower or the press.

Det disse situasjonene har til felles er at selskapet har forlatt den ordinære driften. Når det er tilfelle, kan du ikke lenger utføre din plikt ved å motta rapportene styret velger å gi deg, i det tempoet de velger å gi dem.

Hvordan ser styrket tilsyn ut i praksis?

Forbedret tilsyn handler hovedsakelig om informasjon og timing. Du ber om informasjon i stedet for å vente på den, og spør igjen når svaret er tynt. Du forkorter rapporteringssyklusen, slik at likviditet rapporteres ukentlig i stedet for månedlig når kontanter er begrensningen. Du fastsetter dine egne kontrollmomenter i utførelsen av en plan, i stedet for å godta en enkelt presentasjon i starten og en rapport på slutten. Du tar imot uavhengig rådgivning der et emne ligger utenfor styrets ekspertise, og du snakker med den eksterne revisoren og, der det er aktuelt, med ledelsen under styrenivå.

A supervisory board that reviews a strategy inevitably forms a view of it, and article 2:140 requires that view to be shared; advice does not have to wait for a request from the management board. You should also test whether a plan is realistic given the company’s actual financial position and its actual legal obligations, and be willing to say plainly that a plan asks more of the company’s resources than it has.

Den bredere interessen hører hjemme i samme vurdering. Ansatte, kunder, leverandører og kreditorer påvirkes av beslutninger tatt i en krise, og interessen til bedriften du skal tjene kan ikke reduseres til balansen. Der insolvens kommer i sikte, flyttes vekten ytterligere: fra et visst punkt veier kreditorenes interesser tungt, og du bør spørre om et restruktureringsinstrument som WHOA- ordningen hører hjemme på bordet, snarere enn om det kan unngås.

Hva forteller fire avgjørelser fra Næringslivskammeret oss om grensene.

Fire tilfeller avgrenser feltet. To viser hva passivitet koster, ett viser at et overaktivt representantskap kan være et like stort problem, og det fjerde viser punktet hvor avgjørende handling er tillatt.

Ogem: hva skjer når varselsignaler ikke blir besvart?

Ogem was a large energy and construction group that went bankrupt. In the inquiry proceedings the Enterprise Chamber found mismanagement on 3 December 1987. The Supreme Court largely upheld that decision on 10 January 1990 (ECLI:NL:HR:1990:AC1234), although it set aside the finding on project development. The finding on the supervisory board has been quoted ever since: despite signals that reached it in various forms and that should have given it cause to ask for further information, the supervisory board took no initiative and did not intervene.

Lærdommen er ikke at styret burde ha forutsett utfallet. Den er at det å motta et signal skaper en plikt til å spørre.

Laurus: hva skjer når en ambisiøs plan ikke har noen kontrollmomenter?

Laurus var et supermarkedkonsern som forsøkte å konvertere rundt åtte hundre butikker til én formel i et prosjekt kjent som Operasjon Grønland, i stor grad finansiert ut fra antagelsen om at ikke-kjerneaktiviteter kunne selges for å finansiere det. Salget ble ikke noe av, og konsernet måtte selges etter å ha vært nær konkurs. I sin avgjørelse av 16. oktober 2003 (ECLI:NL:GHAMS:2003:AM1450) slo Næringskammeret fast at representantskapet burde ha vært betydelig mer aktivt, fordi dette var et ambisiøst og risikabelt prosjekt snarere enn en videreføring av etablert politikk. Det hadde utnevnt en styreleder uten detaljhandelserfaring, og det hadde ikke planlagt kontrolløyeblikk for gjennomføringen av forretningsplanen.

Laurus er tilfellet man bør lese før man godkjenner et transformasjonsprogram: tilsynsnivået må samsvare med planens risikoprofil, og kontrollmomenter må fastsettes når planen er godkjent, ikke improviseres når det begynner å gå galt.

Eneco: hva skjer når representantskapet flytter inn i styrets domene?

Eneco viser den andre siden. I opptakten til et mulig salg av selskapet av de kommunale aksjonærene oppsto det alvorlige uenigheter mellom representantskapet, administrasjonen og aksjonærkomiteen. Representantskapet forhandlet med aksjonærkomiteen og inngikk en avtale uten å involvere administrasjonen på riktig måte, og spenningen i selskapet økte snarere enn avtok. Det sentrale bedriftsrådet ba om en gransking, og i sin beslutning av 18. juli 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:2488) beordret Næringskammeret en gransking av politikken og sakens gang, og suspenderte, som umiddelbar løsning, representantskapets leder og utnevnte en midlertidig leder.

Bebreidelsen her var ikke passivitet, men det motsatte: representantskapet hadde beveget seg inn i et domene som tilhørte styret, i et spørsmål der styringsdokumentene krevde at de to organene og aksjonærene skulle handle sammen.

Telegraaf Media Groep: når er avgjørende handling tillatt?

TMG-saken gjaldt et omstridt oppkjøp med to konkurrerende budgivere. Prosessen var treg, informasjonen som ble gitt var ufullstendig, og styret ble sett på som om det favoriserte én budgiver fremfor like konkurransevilkår. Aksjonærene klaget til representantskapet, som sendte klagene videre; en strategisk komité ble dannet, lederen hadde en avgjørende stemme, og forhandlingene med konsortiet fortsatte. Da styret nektet å signere fusjonsprotokollen, suspenderte representantskapet direktørene, og protokollen ble signert.

Talpa asked the Enterprise Chamber for an investigation and immediate relief. In its decision of 21 March 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:930) the Enterprise Chamber refused the requests for immediate relief, including the request to lift the suspensions. The supervisory board had kept communicating with the management board throughout the process and could show that it acted in the interest of the company.

Lest sammen gir Eneco og TMG arbeidsregelen: et representantskap kan spille en avgjørende rolle der selskapets interesser reelt står på spill, men det må holde styret involvert, holde seg innenfor grensene fastsatt av vedtektene og eventuelle aksjonæravtaler, og kunne vise at det handlet på vegne av selskapet snarere enn for én fraksjon i det. Saksbehandling av denne typen går for Næringslivskammeret; artikkelen vår om Næringslivskammeret forklarer hvordan en undersøkelse startes og hvilken hjelp det kan gi.

Hva står på spill for deg personlig?

En konstatering av dårlig forvaltning i en undersøkelse er ikke i seg selv en konstatering av ansvar, men det er ofte utgangspunktet for en. Tre veier er viktige.

Internt har et tilsynsmedlem en plikt overfor selskapet til å utføre sin oppgave på riktig måte i henhold til artikkel 2:9 i Civil Code, som anvendes på tilsynsstyret gjennom artikkel 2:149 (NV) og artikkel 2:259 (BV). Ansvar krever en alvorlig personlig bebreidelse, vurdert ut fra alle omstendigheter, inkludert informasjonen som var tilgjengelig på det tidspunktet og oppgavefordelingen i styret. Etterpåklokskap er ikke testen; spørsmålet er hva et rimelig kompetent tilsynsmedlem burde ha gjort med informasjonen de hadde foran seg. Vår artikkel om internt ansvar i henhold til artikkel 2:9 fungerer gjennom denne standarden.

I konkurs faller de samme henvisningsbestemmelsene inn under virkeområdet til artikkel 2:138 (NV) og artikkel 2:248 (BV): dersom styret åpenbart har utført sin oppgave upassende, og det er en viktig årsak til konkursen, er hvert medlem solidarisk ansvarlig for underskuddet i boet. Det er en viktig nyanse for tilsynsmedlemmer: de lovbestemte formodningene knyttet til manglende bokføring og innlevering av årsregnskap gjelder ikke automatisk for dem på samme måte som de gjør for styremedlemmer. Kravet fremmes av bobestyreren, og det er bobestyreren som leser protokollen fra tilsynsrådet og ser etter når signalene kom.

Externally, a supervisory director can be liable in tort under article 6:162 towards a creditor or another third party, for example where they allowed the company to take on obligations they knew it could not meet.

To praktiske punkter følger. Ansvarsfraskrivelse gitt av generalforsamlingen dekker bare det generalforsamlingen visste, eller med rimelighet kunne ha visst, på det tidspunktet, så den er mindre verdt som beskyttelse enn styrene pleier å anta, og den gir ingen beskyttelse i det hele tatt mot en bobestyrer eller en tredjepart. Og styremedlems- og lederforsikring er verdt å lese før en krise snarere enn under en, spesielt varslingskravene og unntakene for bevisste handlinger og for kjente omstendigheter.

What should you check as a supervisory director when a crisis begins?

Minutes are the single most important protection you have: in a claim under Article 2:9 or 2:248 BW, the trustee or the court will read them to find the moment the signals arrived. Check these points:

• The minutes record when the board became aware of the problem, what it asked for, the answers received and the reasons for each decision.
• Reporting is more frequent and specifies the figures you want, with liquidity and covenant headroom at the front, weekly if cash is the constraint.
• Every recovery or restructuring plan has control moments fixed when you approve it, as the Enterprise Chamber expected in Laurus.
• You take independent advice where a subject sits outside the board’s expertise, and record why.
• The management board stays involved, and disagreements are resolved through the powers the articles of association actually give you.
• Once insolvency is a real possibility, you have taken advice on when creditors’ interests become decisive and whether a WHOA restructuring should be prepared; in a sale process, you document how you kept a level playing field between bidders.

Relatert lesning: våre nederlandske selskapsrettslige veiledninger , vår artikkel om spenningen mellom aksjonærinteresser og selskapsinteresser , og vår forklaring av det lovpålagte todelte selskapet , der representantskapet har et enda bredere sett med fullmakter.

What can we do for you as a supervisory board in a crisis?

Våre bedriftsadvokater advise supervisory boards and individual supervisory directors under time pressure. We can:

• Assess, within one working day, what Articles 2:140 and 2:250 BW require of your board in the current situation.
• Draft an information request, a reporting schedule and control moments for a recovery plan.
• Review board minutes and resolutions before they are adopted.
• Advise on suspension of a director, conflicts with the management board or shareholders, and a sale process.
• Represent you in inquiry proceedings before the Enterprise Chamber or against a liability claim under Article 2:9 or 2:248 BW.

Sammendrag

• Representantskapets lovbestemte plikt til å føre tilsyn og gi råd, styrt av selskapets interesser, endres ikke i en krise, men det krevende engasjementsnivået gjør det.
• Svekket likviditet, en omstrukturering, endring av strategi, en overtakelse eller signaler fra bedriftsutvalget eller revisor er alle grunner til å forkorte rapporteringssykluser og fikse dine egne kontrollmomenter.
• Ogem og Laurus viser prisen ved passivitet; Eneco viser at det er like risikabelt å tre inn i styrets domene; TMG viser at avgjørende handling er tillatt hvis styret forblir involvert hele tiden.
• Personlig ansvar kan følge internt (artikkel 2:9 BW), ved konkurs (artikkel 2:138/2:248 BW), eller ved erstatningsansvar overfor tredjeparter (artikkel 6:162 BW); ansvarsfraskrivelse og utvisnings- og erstatningsforsikring gir bare begrenset beskyttelse.
• Gode ​​referater, en kortere rapporteringssyklus og faste kontrollmomenter er de praktiske stegene som utgjør forskjellen når et selskap forlater den ordinære forretningsdriften.

Ofte stilte spørsmål