Programvaredeponering i henhold til nederlandsk lov

Hvis virksomheten din er avhengig av programvare du ikke har skrevet, er du avhengig av selskapet som gjorde det. Du har objektkode og en lisens; leverandøren har kildekoden, byggeprosessen og kunnskapen. Denne asymmetrien er tolererbar så lenge leverandøren er solvent og kompetent, og slutter å være det i det øyeblikket den ikke er det. Programvareescrow er standardløsningen, men det fungerer bare hvis det utarbeides med nederlandsk insolvenslovgivning i tankene – og de fleste avtaler er ikke det.

Hva escrow er og risikoen det dekker

Leverandøren deponerer kildekoden og støttematerialene hos en uavhengig tredjepart, som oppbevarer dem inntil en definert hendelse inntreffer, og deretter frigir dem til kunden, som kan bruke og endre koden for å holde programvaren i gang. Risikoen er kontinuitet, ikke eierskap: en kunde som kjører ordrebehandling, pasientjournaler eller produksjonsplanlegging på én leverandørs produkt, kan ikke bytte over natten, fordi migrering tar måneder og vanligvis trenger den avtroppende leverandørens hjelp. Escrow kjøper tiden til å gå ut på en ordnet måte. Tre situasjoner er viktige:

• Insolvens. Leverandøren erklæres konkurs, en bobestyrer oppnevnes, ansatte slutter og støtten opphører. Scenariet escrow er skrevet for, og der nederlandsk lov gjør mest arbeid.
• Avslutning. Leverandøren trekker tilbake produktet, utfaser versjonen din, eller blir kjøpt opp av noen som ikke er interessert i utrullingen din. Mer vanlig enn konkurs, og ofte utelatt fra utløsningsklausulen.
• Vedvarende manglende vedlikehold. Leverandøren eksisterer fortsatt og fakturerer fortsatt, men reparerer ikke lenger feil, sender ikke sikkerhetsoppdateringer eller holder produktet kompatibelt med sine avhengigheter.

Toparts- og trepartsordninger

En topartsavtale er et løfte i hovedkontrakten om at leverandøren vil utlevere kildekoden hvis en definert hendelse inntreffer. Den er billig og svak: ingen uavhengig kontrollerer at noe ble deponert eller holdt oppdatert, og – avgjørende – ved konkurs ber du bobestyreren om å oppfylle en forpliktelse for boet, noe det ikke er forpliktet til å gjøre.

En trepartsavtale legger til en escrow-agent som kontraktspart. Agenten tar vare på depositumet, kontrollerer det, beholder det og skylder deg en direkte forpliktelse til å frigi det. Det er hele grunnen til å betale for en slik avtale: frigivelse blir ytelse av en solvent tredjepart under sin egen kontrakt, ikke av et konkursbo. Agenten avgjør også om en frigivelseshendelse har inntruffet, og tar det fra en bobestyrer uten insentiv til å hjelpe deg.

Hva som faktisk er satt inn

Den vanligste feilen er ikke lovlig. Det er en innlevering som inneholder kildekode og ingenting annet. Kildekode alene kompilerer ikke: gitt til en utvikler uten byggeinstruksjoner og uten avhengighetsliste, kan en stor kodebase ta uker med reversert utvikling før den gir en kjørende binærfil – tid du ikke har når systemet allerede ikke støttes. En innlevering uten byggeinstruksjoner er verdiløs.

Legg til en oppdateringsforpliktelse. Et innskudd gjort én gang ved signatur eldes innen en eller to utgivelsessykluser. Knytt innskudd til utgivelsesplanen – hver større utgivelse, eller et fast intervall – og ta retten til å bli varslet når en er forsinket.

Verifisering: hva du betaler for

Kjøp det midterste alternativet nedenfor som standard, og den fullstendige testen der et strømbrudd ville være eksistensielt. Bare filnivåsjekken er nesten ingenting å kjøpe.

• Kontroll på filnivå. Agenten bekrefter at innskuddet er lesbart, virusfritt og samsvarer med en filliste. Det beviser at noe har kommet frem, ikke at det fungerer.
• Fullstendighet og dokumentasjonsgjennomgang. Agenten sjekker byggeinstruksjoner og avhengigheter mot innskuddet og rapporterer mangler. Dette mellomalternativet passer for de fleste kunder: det fanger opp vanlige feil – manglende byggetrinn, udokumenterte avhengigheter, en komponent du ikke har rett til å bruke – til en brøkdel av kostnaden for en full test.
• Fullstendig bygge- og kjøretest. Agenten samler innskuddet i et rent miljø og kjører det mot testdata. Det eneste nivået som beviser at innskuddet fungerer, men det er tregere, dyrere og krever repetisjon etter hvert som programvaren endres.

Utgivelsesarrangementer, utarbeidet slik at de ikke kan krangles om

En fritaksklausul er en utløsende faktor som escrow-agenten må anvende under press og uten juridisk rådgivning. Enhver hendelse bør kunne fastslås ut fra et dokument eller tidsforløp, ikke ut fra en vurdering av leverandørens oppførsel.

To punkter gjør mesteparten av jobben. Legg byrden av motsigelser på leverandøren: kunden varsler agenten med bevis, leverandøren har en kort fastsatt frist til å protestere, og hvis det ikke er noen innsigelse, frigir agenten. Og fastsett tvisteløsningen på forhånd – ekspertavgjørelse eller voldgift med kort tidsramme – slik at en innsigelse kjøper dager, ikke måneder.

Det nederlandske insolvensspørsmålet

Alt ovenfor er kontraktsdesign. Det som følger avgjør om det gjelder når leverandøren er konkurs.

Hva bobestyreren kan nekte

I henhold til art. 37 Fw, der en gjensidig kontrakt ikke er fullt oppfylt av noen av partene på tidspunktet for konkurskjennelsen, kan motparten gi bobestyreren en rimelig skriftlig frist til å erklære om den vil oppfylle kontrakten. Hvis den ikke gjør det, mister den retten til å kreve oppfyllelse til gjengjeld. Det art. 37 Fw ikke gjør , er å heve kontrakten eller gi bobestyreren fullmakt til å heve kontrakten. Kontrakten består; bobestyreren er rett og slett ikke forpliktet til å oppfylle kontrakten, og motparten sitter igjen med et krav i konkursen i henhold til art. 37a Fw.

For programvare betyr dette at bobestyreren kan avslå vedlikehold, support, oppdateringer, hosting og ytterligere innskudd: aktive ytelser som koster boet penger. Forvent avslag. Spørsmålet er om det kan gå lenger og hindre deg i å bruke det du allerede har.

Nebula, Berzona og Credit Suisse/Jongepier

I et tiår var dette genuint usikkert. I Nebula (Hoge Raad, 3. november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838) slo Høyesterett fast at selv om konkurs ikke i seg selv opphever eksisterende avtaler, kunne en motpart som innehar en bruksrett ikke fortsette å utøve den mot bobestyreren som om ingen konkurs hadde inntruffet; det ville la én kreditor se bort fra konkursen på bekostning av de andre. Det ble allment tolket som å la en bobestyrer sette til side en eksisterende bruksrett, og det alarmerte lisensinnehavere.

Den lesningen overlevde ikke. I ABN AMRO/Berzona (Hoge Raad, 11. juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681) slo Høyesterett fast at konkurs ikke har noen virkning på eksisterende gjensidige avtaler eller forpliktelsene som følger av dem, og gir ikke bobestyreren noen fullmakt som loven eller kontrakten ikke gir den – den kan for eksempel ikke si opp en leieavtale som fortsatt løper.

Situasjonen ble avgjort i Credit Suisse/Jongepier qq (Hoge Raad, 23. mars 2018, ECLI:NL:HR:2018:424). Bobestyreren kan passivt nekte å oppfylle en ytelse, men konkurs gir ham ikke myndighet til å angre en ytelse som skyldneren har gitt før konkursen, og heller ikke til å avslutte en fortsatt ytelse i den grad den består i å tolerere eller avstå fra noe.

Det er denne frasen som er viktig for programvare. En lisens er i hovedsak en forpliktelse fra rettighetshaveren til å tolerere bruk som ellers ville krenke opphavsretten – en fortsatt ytelse som består av å tolerere. I henhold til gjeldende lov overlever derfor en lisens som er gyldig gitt før konkursen, den, og bobestyreren kan ikke tilbakekalle den. Bobestyreren kan nekte alt som er aktivt, men kan ikke slå av en bruksrett du har.

Hva det betyr for arrangementet ditt

To ting følger. La escrow-agenten være ansvarlig for frigivelse, ikke leverandøren: opprettet som et uavhengig depot holdt av en tredjepart, er frigivelsen agentens egen ytelse, og forvalterens makt i henhold til art. 37 Fw satser på ytelser som boet skylder snarere enn på en solvent agent, mens et løfte mellom to parter krever ytelse fra boet, noe forvalteren kan avslå. Og gi lisensen på forhånd snarere enn ved frigivelse – det viktigste formuleringspunktet, som behandles nedenfor.

I en restrukturering snarere enn en konkurs begrenser artikkel 373 Fw bruken av ipso facto-klausuler – bestemmelser som lar en motpart endre, suspendere eller si opp en kontrakt bare fordi en restruktureringsprosedyre har startet. Denne begrensningen gjelder i ordningens prosedyre, ikke i konkurs, og svaret på den er igjen strukturelt: der avtalen er utarbeidet som en uavhengig forvaring av en tredjepart, gjelder utløseren for frigivelsen på agentens egen forpliktelse og utgjør ikke en ipso facto-bestemmelse som kan settes til side, i en WHOA-restrukturering mer enn i en konkurs.

Hvordan lisensen må struktureres

Escrow gir deg en kopi av kildekoden, ikke retten til å gjøre noe med den. Kildekode er et beskyttet verk; å kompilere den, endre den og kjøre resultatet er begrensede handlinger. Uten en lisens som dekker dem, er et frigitt depositum en mappe du ikke kan åpne. Kombiner escrow med en lisens som uttrykkelig tillater kunden, ved frigivelse, å bruke, kompilere, endre og videreutvikle kildekoden, og å få det gjort av en tredjepart – i praksis vil du ikke gjøre arbeidet selv.

Så timingen. En lisens gitt ved frigivelse er skjør. Hvis frigivelseshendelsen er selve konkursen, må tildelingen gjøres av en skyldner som, fra dagen for konkurskjennelsen, har mistet retten til å disponere over eiendeler i boet; art. 23 Fw og art. 35 Fw står i veien, og bobestyreren vil ikke gi tildelingen for deg. Credit Suisse/Jongepier betyr at bobestyreren ikke kan tilbakekalle en lisens du allerede hadde – men det er ingenting å tilbakekalle hvis du aldri har hatt en.

Gi det i selve kontrakten, før eventuell insolvens, underlagt en forutgående betingelse: gitt nå, med virkning fra en utløsningshendelse. Retten eksisterer fra kontraktsdatoen; bare dens virkning er utsatt. Nederlandsk lov er generelt mottakelig for denne strukturen. I Rabobank/Reuser (Hoge Raad, 3. juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046) aksepterte Høyesterett at der en betinget rett ble opprettet før konkursen, trådte oppfyllelsen av betingelsen i kraft senere uten ytterligere handling fra skyldneren. Den saken gjaldt en betinget overføring av varer og et pant i den betingede retten. Å anvende det på en betinget gitt opphavsrettslisens er en ekstrapolering som støttes i juridisk litteratur snarere enn et poeng avgjort av domstolene, og det bør presenteres som sådan.

Bekreft også at bruk av det frigitte materialet ikke krever ytterligere samtykke fra leverandøren eller dennes forvalter, og at underlisensiering til en etterfølgende utvikler er tillatt.

SaaS og skyen: kildekoden er ikke nok

For programvare du kjører selv, er kildekode pluss byggeinstruksjoner pluss en lisens nesten et komplett svar. For en tjeneste er det ikke det. Hvis leverandørens plattform blir mørk, har du mistet applikasjonen, miljøet den kjørte i og dataene dine – og kildekoden gjenoppretter bare det første, sakte. En SaaS-kontinuitetsavtale må legge til tre ting:

• Det operative miljøet. Containerbilder, definisjoner av infrastruktur som kode, konfigurasjon, nettverks- og sikkerhetsinnstillinger, kjøretidsavhengigheter – nok til å holde plattformen oppe andre steder.
• Dataene. Regelmessig eksport av dine egne data i et dokumentert, ikke-proprietært format, med skjemaet. Data du ikke kan lese er ikke data du har, og eksportene bør kjøre gjennom hele kontrakten, ikke bare ved utgivelse.
• Vertskapsforholdet. En rute for å inngå leverandørens kontrakt med hostingleverandøren, eller varsle leverandøren om at du kan overta kontoen og betale direkte.

Alternativer, og hvem som betaler

Escrow er ikke alltid den beste verdien, spesielt for standardprodukter der du er én kunde blant tusenvis, og den realistiske risikoen er en solnedgang snarere enn en fiasko. Tre enklere alternativer er ofte mer nyttige: en rett til å gå ut av data – periodisk eksport i et dokumentert format, testet minst én gang – som dekker mye av eksponeringen nesten uten kostnad; en rett til en løpende kopi , et distribuerbart image du kan kjøre i en overgangsperiode, som gjenoppretter tjenesten mye raskere enn en gjenoppbygging; og direkte betaling til hostingleverandøren , som holder miljøet i gang mens du migrerer – den billigste skykontinuiteten, og som oftest overses.

Der du bruker escrow, kan du forvente et engangs etableringsgebyr, et gjentakende årlig depotgebyr og separate gebyrer per verifisering som skaleres med dybden på sjekken. Kostnaden ligger hos den som ønsker beskyttelsen, vanligvis kunden, selv om en leverandør som tilbyr escrow som et salgsargument kan ha det, og en flermottakeravtale som dekker flere kunder av ett produkt sprer det – det vanlige landingspunktet der en leverandør motsetter seg. Gjør manglende betaling til noe agenten må varsle deg om, med rett til å betale i stedet.

En sjekkliste for å forhandle en escrow-avtale

• Er det en ekte trepartsavtale med en uavhengig agent som pålegger deg en direkte frigivelsesforpliktelse?
• Er lisensen til å bruke, kompilere, endre og videreutvikle kildekoden gitt nå, underlagt en forutgående betingelse, snarere enn lovet ved utgivelse?
• Inkluderer innskuddslisten byggeinstruksjoner, avhengigheter, lisensnøkler og dokumentasjon, ikke bare kildekode, oppdatert ved hver utgivelse?
• Hvilket verifikasjonsnivå er kontraktsfestet, og hvor ofte gjentas det?
• Kan utgivelseshendelsene bestemmes ut fra et dokument eller tidsforløp, med kort innsigelsesfrist og rask tvisteløsning?
• For SaaS: er miljøet, dataene og hostingforholdet dekket, eller bare koden?
• Hvem betaler, hva skjer hvis leverandøren slutter å betale, og passer escrow-avtalen med hovedkontraktens gjeldende lov og klausuler om immaterielle rettigheter?