SER-fusjonskodeks 2015: hva fusjonsparter trenger å vite

En fusjon eller et oppkjøp domineres vanligvis av strategi, finansiering og konkurranserettslige hensyn. Likevel er det også en viktig sosial dimensjon: involvering av ansatte og deres representative organisasjoner. SER-fusjonsregelen 2015 (SER-Fusiegedragsregels 2015) – også kjent som fusjonsregelen – krever at fusjonsparter informerer fagforeninger i god tid om en foreslått fusjon og gir dem muligheten til å danne seg et syn på den.

Koden er ikke ment å vurdere de økonomiske fordelene ved en fusjon eller å blokkere den, men å sikre at ansattes representanter kan utøve innflytelse før fusjonen blir endelig. For styremedlemmer, oppkjøps- og fusjonsrådgivere, HR-medarbeidere og bedriftsutvalg er det derfor viktig å avgjøre på et tidlig stadium i transaksjonsprosessen om fusjonskoden gjelder.

Hva er SER-fusjonskoden?

SER-fusjonsreglene er ikke en formell lov, men en form for selvregulering etablert i Det sosiale og økonomiske rådet (SER). Av den grunn blir den også omtalt som kvasilovgivning.

Hovedformålet med kodens bestemmelser er å beskytte interessene til personer som jobber i foretak som er involvert i en fusjon. Fusjonskoden avgjør ikke om en fusjon er ønskelig eller økonomisk forsvarlig, men krever at fagforeninger informeres fullt ut og i god tid og gis mulighet til å gi uttrykk for sine synspunkter før det inngås enighet om fusjonen.

Brudd på koden er ikke en straffbar handling, men manglende overholdelse kan likevel forårsake betydelig omdømmeskade: Tvisteløsningsutvalget for fusjonskoden (Geschillencommissie Fusiegedragsregels) kan fastslå et brudd og offentliggjøre sin kjennelse.

Når gjelder koden?

Fusjonsreglene gjelder når fire betingelser er oppfylt:

• Det aktuelle foretaket er en del av næringslivet (bedrijfsleven).
• Det foreligger en fusjon i henhold til fusjonsloven.
• En eller flere arbeidstakerforeninger er involvert hos minst én av de fusjonerende partene.
• Minst 50 personer er i prinsippet ansatt i Nederland i det aktuelle foretaket eller konsernet.

Begrepet «næringsliv» tolkes bredt: det omfatter ikke bare kommersielle foretak, men også visse ideelle organisasjoner, statlige organisasjoner og fagfolk, der de opererer på markedet på en forretningsmessig måte og for egen regning og risiko. Eksempler inkluderer helseorganisasjoner, boligbyggelag, utdanningsinstitusjoner, kulturinstitusjoner og fagfolk som regnskapsførere, advokater, arkitekter og rådgivende ingeniører.

Terskelen på 50 ansatte kan senkes gjennom en tariffavtale (cao). Det er ikke tillatt å heve denne terskelen.

Hva utgjør en fusjon?

I henhold til fusjonsloven skjer en fusjon når kontrollen over et foretak, eller deler av det, permanent overføres til andre hender. En midlertidig endring av kontroll faller utenfor dette konseptet.

Koden kan blant annet gjelde for:

• en bedriftsfusjon, for eksempel en overføring av eiendeler og gjeld;
• en lovlig fusjon;
• en juridisk fisjon eller oppdeling;
• erverv eller overføring av aksjer i et privat eller allmennaksjeselskap;
• en endring av kontroll basert på lovbestemte eller kontraktsmessige fullmakter;
• dannelse av eller fusjon mellom partnerskap som et foretak inngår i.

Siden 2015 gjelder en motbevisbar presumsjon om kontroll for aksjeoverføringer som blant annet involverer:

• erverv av mer enn 50 % av stemmerettene;
• erverv av mer enn 50 % av aksjene;
• myndighet til å utnevne mer enn halvparten av styret eller tilsynsorganet.

Denne antagelsen kan motbevises. Det avgjørende spørsmålet gjenstår om det faktisk foreligger en permanent overføring av kontroll.

Hvilke fusjoner er unntatt?

Fusjonsreglene gjelder ikke for en rekke spesifikt definerte situasjoner.

Interne gruppefusjoner

En intern fusjon der alle involverte parter tilhører samme konsern, faller utenfor loven.

Kontrollendring som følge av spesielle juridiske konsekvenser

Visse endringer i kontrollen som følge av ekteskapelig eiendomsrett, skifting (bewind), testamentarisk disposisjon, vergemål eller konkurserklæring er også unntatt. Dette unntaket gjelder imidlertid ikke automatisk der en bobestyrer eller bobestyrer senere bestemmer seg for å overføre et foretak. I så fall kan fusjonsloven fortsatt gjelde.

De minimis-fusjoner

En fusjon faller utenfor loven der det som regel er færre enn ti personer ansatt i det eller de foretakene som kontrollen overføres over.

Ingen relevante nederlandske konsekvenser

Til slutt faller fusjoner utenfor fusjonsloven der det ikke med rimelighet kan forventes vesentlige konsekvenser for personer som arbeider i Nederland. Ved grenseoverskridende transaksjoner må det derfor vurderes om transaksjonen faller inn under den nederlandske rettssfæren. Relevante faktorer inkluderer omfanget av den nederlandske virksomheten, sektoren, markedsoverlapping og konsekvensene for personer som arbeider i Nederland.

Plikten til å informere og konsultere

Hovedforpliktelsen er at fusjonspartene informerer og konsulterer de berørte fagforeningene i god tid. «I god tid» betyr at fagforeningene informeres før det er oppnådd enighet om fusjonen: Fagforeningenes mening må fortsatt kunne påvirke inngåelsen eller vilkårene for transaksjonen. Å informere dem i etterkant er i prinsippet for sent, selv der fusjonen ellers har blitt nøye forberedt.

Hvilken informasjon må fusjonerende parter oppgi?

Fusjonsparter må informere fagforeningene om:

• motivene for fusjonen;
• de planlagte politiske tiltakene;
• de forventede sosiale, økonomiske og juridiske konsekvensene;
• tiltakene som er planlagt som svar på disse konsekvensene.

Fagforeningene må deretter gis mulighet til å gi sin mening ut fra arbeidstakernes interesser. Under konsultasjonen kan blant annet følgende temaer bli tatt opp:

• begrunnelsen for fusjonen;
• tiltak for å begrense negative konsekvenser;
• tidspunktet og måten de ansatte vil bli informert på;
• videre rapportering om fusjonen;
• tilleggsinformasjon som med rimelighet er nødvendig for å danne seg en mening.

En fagforening kan be om ytterligere informasjon, men denne informasjonen må gjelde fusjonen og være relevant for å danne seg en mening.

Offentlige uttalelser

Før en fusjonspart offentliggjør en uttalelse om forberedelsene eller avslutningen av en fusjon, for eksempel en pressemelding, må de berørte fagforeningene først informeres om innholdet. Denne forhåndsmeldingen gir fagforeningene muligheten til å stille spørsmål før informasjonen offentliggjøres.

SER-sekretariatet

I tillegg til fagforeningene må også SER-sekretariatet informeres, samtidig som varslingen til fagforeningene sendes. SER-sekretariatet har blant annet en signal- og støtterolle: det kan videresende mottatte varsler til de berørte fagforeningene, be om ytterligere informasjon og overvåke mediedekningen av foreslåtte fusjoner. Varsling kan sendes digitalt, per post eller på engelsk.

Hvilke fagforeninger må informeres?

Ikke alle fagforeninger kvalifiserer automatisk som en «arbeidstakerforening» i henhold til fusjonsreglene. Dette er uansett tilfellet der en fagforening, i forhold til det aktuelle foretaket:

• har nominert kandidater til bedriftsutvalget, hvorav minst én er valgt;
• forhandler regelmessig om lønn og ansettelsesvilkår; eller
• har i de to årene før fusjonen regelmessig og synlig opptrådt som en representant for medlemmenes interesser overfor foretaket.

Der en tariffavtale (cao) gjelder hos en fusjonspart, kvalifiserer partene i den avtalen automatisk som berørte arbeidstakerforeninger. Fagforeninger som FNV, CNV og VCP er paraplyorganisasjoner: de kvalifiserer ikke automatisk som en arbeidstakerforening i henhold til fusjonsloven bare i kraft av denne rollen.

Force majeure

Bare ved force majeure kan kravet om tidsfrist fravikes. Det må dreie seg om svært presserende omstendigheter utenfor de fusjonerende partenes kontroll. En forestående konkurs utgjør ikke automatisk force majeure; omstendighetene må vurderes konkret.

Der force majeure aksepteres, må de fusjonerende partene:

• ta et uttrykkelig forbehold angående fagforeningens uttalelse som fortsatt skal innhentes;
• informere fagforeningene umiddelbart etter at enighet er inngått;
• fortsatt konsultere om fusjonen og dens konsekvenser.

En vellykket påberopelse av force majeure fritar derfor ikke fusjonsparter fra plikten til å informere og konsultere. Den utsetter bare tidspunktet da denne plikten må oppfylles.

Klager og sanksjoner

Tvisteutvalget for fusjonsreglene behandler tvister om overholdelse av reglene. Både fagforeninger og fusjonsparter kan klage. Klagen må sendes inn skriftlig og må blant annet inneholde:

• navnene og adressene til de berørte partene;
• en beskrivelse av tvisten;
• den ønskede avgjørelsen.

Fristen for å inngi klage er i prinsippet én måned etter at fusjonen er offentlig kunngjort eller har gått gjennom. Dersom det ikke er gitt noen offentlig kunngjøring, begynner fristen å løpe fra det øyeblikket fagforeningen ellers med rimelighet kunne ha blitt kjent med resultatet.

Ved mottakelse vurderer lederen først om en forespørsel kan tas opp til behandling. Dersom en forespørsel erklæres ugyldig, kan søkeren protestere innen fjorten dager. Dersom en klage kan tas opp til behandling, gis den andre parten i prinsippet én måned til å svare skriftlig. Deretter kan det avholdes en offentlig høring, hvoretter komiteen avsier sin kjennelse.

Komiteen kan fastslå at en fusjonerende part eller fagforening ikke har overholdt, eller ikke har overholdt, en eller flere bestemmelser, og kan videre kvalifisere bruddet som alvorlig eller alvorlig culpøst. Det er ikke mulig å anke kjennelsen; kjennelsen er i prinsippet publisert på SERs nettsted.

Komiteen kan ikke ilegge bot og har ingen myndighet til å suspendere eller blokkere en fusjon. Publisering av en kjennelse er derfor den viktigste sanksjonen og kilden til press.

I tillegg til klageprosedyren finnes det en meklingsordning. Enhver part i en eksisterende eller truende tvist kan be om mekling, også under en pågående klageprosedyre. I så fall suspenderes saksbehandlingsfristene. Hvis meklingen lykkes, trekkes klagen tilbake.

Forholdet til annet fusjonstilsyn

SER-fusjonsreglene fungerer side om side med lovpålagte varslings- og godkjenningsprosedyrer. Avhengig av sektor og transaksjonens art kan blant annet følgende myndigheter spille en rolle:

• den nederlandske finansmarkedsmyndigheten (AFM);
• den nederlandske forbruker- og markedsmyndigheten (ACM);
• det nederlandske helsetilsynet (NZa);
• Kunnskapsministeren, der den lovpålagte fusjonstesten i utdanning gjelder.

En melding til SER-sekretariatet erstatter ikke noen annen lovpålagt meldingsplikt. En fusjon kan derfor falle inn under fusjonsloven og samtidig under tilsyn av for eksempel den nederlandske forbruker- og markedsmyndigheten eller den nederlandske helsemyndigheten.

Hva endret seg i 2015?

Revisjonen i 2015 introduserte tre viktige endringer.

Bredere omfang

Omfanget ble utvidet til blant annet å omfatte ideelle organisasjoner, statlige organisasjoner og fagfolk. Denne utvidelsen gjenspeiler den økende uavhengigheten, privatiseringen og den forretningsmessige organiseringen av sektorer som tidligere mindre lett var dekket av koden.

Et annet kontrollkriterium

Presumsjonen om kontroll ved aksjeoverføringer ble endret. Under de tidligere reglene ga det å eie mer enn 50 % av aksjene opphav til en ugjendrivelig presumsjon; siden 2015 er denne presumsjonen tilbakevisbar. Dette bringer testen nærmere i samsvar med de faktiske kontrollforholdene i et foretak.

Modernisert terminologi

Terminologien ble oppdatert: det refereres nå til «personer som arbeider i bedriften», i tråd med terminologien i bedriftsutvalgsloven (Wet op de ondernemingsraden). I tillegg rettes det større oppmerksomhet til forholdet mellom fagforeningens mening og bedriftsutvalgets rett til rådgivning.

Praktisk sjekkliste for fusjonerende parter

Nøye forberedelser starter med en rettidig vurdering av om fusjonsreglene gjelder. Følgende punkter er relevante i den forbindelse:

• Vurder på et tidlig stadium om transaksjonen innebærer en permanent endring av kontroll.
• Sjekk om de berørte foretakene faller inn under det brede begrepet «næringsliv».
• Finn ut hvilke fagforeninger som kvalifiserer som arbeidstakerforeninger.
• Informer fagforeningene før det inngås enighet om fusjonen.
• Informer fagforeningene før det gis offentlige uttalelser.
• Meld samtidig fra om fusjonen til SER-sekretariatet.
• Vurder separat om det kan foreligge force majeure.
• Ta hensyn til bedriftsutvalgets rådgivningsprosess.
• Sjekk eventuelle varslings- og godkjenningsforpliktelser overfor andre regulatorer.
• Dokumenter informasjons- og konsultasjonsprosessen nøye.

Det anbefales å ta hensyn til overholdelse av fusjonsreglene i en intensjonsavtale eller et vilkårsskjema, sammen med punktene som er dekket i vår juridiske sjekkliste for fusjoner og oppkjøp . En forhåndsbetingelse knyttet til gjennomføring av den nødvendige informasjons- og konsultasjonsprosessen kan også inkluderes.

Hva SER-fusjonsreglene betyr i praksis

SER-fusjonsreglene fra 2015 er en viktig del av nederlandsk fusjonspraksis. Selv om reglene ikke er en formell lov og ikke inneholder bestemmelser om bøter eller fusjonsforbud, krever de at fusjonsparter gjennomfører en nøye og rettidig prosess med å informere og konsultere de berørte fagforeningene.

De største risikoene ligger i forsinket varsling, ufullstendig informasjonslevering eller at konsultasjonen utelates helt. Manglende overholdelse kan føre til en offentlig avgjørelse fra Tvistemålsutvalget for fusjonsreglene og dermed til omdømmeskade.

For styremedlemmer, fusjons- og oppkjøpsrådgivere, HR-medarbeidere og bedriftsutvalg er det derfor viktig å vurdere fusjonsreglenes anvendelighet helt i starten av transaksjonsprosessen og å dokumentere konsultasjonen med fagforeningene nøye. Denne vurderingen hører hjemme i samme tidlige fase som due diligence , fordi en varsling som kommer for sent ikke kan repareres i etterkant.

Law & More gir råd til selskaper, institusjoner og bedriftsutvalg om anvendelsen av fusjonsreglene: om reglene gjelder for en transaksjon, hvilke fagforeninger som må kontaktes, hva varselet må inneholde og hvordan konsultasjonen dokumenteres. Når en klage bringes inn for tvisteløsningsutvalget, opptrer vi på vegne av den berørte parten.

Ofte stilte spørsmål