En juridisk fusjon tar tid i henhold til nederlandsk lov. Et fusjonsforslag må utarbeides, økonomiske dokumenter må innleveres eller offentliggjøres, og først etter at den lovbestemte innsigelsesfristen er utløpt, undertegner notarius publicus fusjonsdokumentet. I praksis begynner imidlertid de økonomiske konsekvensene av fusjonen ofte å løpe mye tidligere. Det er nettopp det tilbakevirkende kraft i en juridisk fusjon handler om, og det er et tema som regelmessig gir opphav til misforståelser blant gründere, regnskapsførere og til og med erfarne styremedlemmer.
I denne bloggen forklarer jeg hvordan den regnskapsmessige tilbakevirkende effekten er knyttet til den juridiske fusjonsdatoen, hvor langt tilbake denne kan gå, hva skattereglene er, og hvorfor de økonomiske dokumentene som følger med fusjonsforslaget utgjør en av de mest undervurderte fallgruvene i praksis. Til slutt svarer jeg på de vanligste spørsmålene om dette emnet.
Juridisk fusjonsdato kontra regnskapsmessig ikrafttredelsesdato
Ved enhver juridisk fusjon må det skilles mellom to forskjellige øyeblikk, som ofte forveksles.
Fusjonen trer først i kraft dagen etter at notaren har undertegnet fusjonsdokumentet. Fra det øyeblikket overføres eiendelene og gjelden til det forsvinnende selskapet ved universell eiendomsrett til det overtakende selskapet, det forsvinnende selskapet opphører å eksistere, og aksjonærene i det forsvinnende selskapet blir i prinsippet aksjonærer i den overtakende juridiske enheten. Dette følger av kjernebestemmelsene i tittel 7 i bok 2 i den nederlandske sivilloven.
For finansiell rapportering gjelder imidlertid en annen, mye tidligere dato. Nederlandsk lov tillater at det angis en tidligere dato fra hvilken de økonomiske transaksjonene til det forsvinnende selskapet anses å være for det overtakende selskapets regning og risiko. I praksis omtales denne datoen som regnskapsmessig ikrafttredelsesdato eller hengselsdato. Konkret betyr dette at inntekter, kostnader, fortjeneste og tap for det forsvinnende selskapet allerede kan behandles i administrasjonen og årsregnskapet til det overtakende selskapet fra for eksempel 1. januar, selv om selve fusjonen først juridisk sett trer i kraft måneder senere.
Hvor langt tilbake kan tilbakevirkende kraft gå
Det er behov for litt nyansering her, fordi dette er et poeng som ofte kommuniseres for rigid i praksis. Den økonomiske fordelingen skjer fra en dato som er eksplisitt angitt i fusjonsforslaget, i henhold til artikkel 2:312 paragraf 2 i den nederlandske borgerloven. Denne datoen faller vanligvis ved starten av inneværende regnskapsår, vanligvis 1. januar for selskaper hvis regnskapsår sammenfaller med kalenderåret, men dette er ikke en absolutt grense som er angitt med så mange ord i loven. Rommet for å gå lenger tilbake er begrenset av grensene i gjeldende fusjonslov og årsregnskapslov, og må vurderes i hvert enkelt tilfelle på bakgrunn av det sist vedtatte årsregnskapet, åpningsdatoen som er valgt i fusjonsforslaget, og om denne datoen er forsvarlig i lys av aksjonærenes, kreditorenes og skattemyndighetenes interesser.
Dersom regnskapsårene til de fusjonerende selskapene ikke sammenfaller, kan ikke en standarddato som 1. januar uten videre brukes. I så fall må det vurderes per selskap hvordan den valgte regnskapsdatoen forholder seg til det siste avsluttede og vedtatte regnskapsåret for hver enkelt part. En feil valgt ikrafttredelsesdato kan føre til spørsmål fra regnskapsføreren, diskusjoner med de nederlandske skattemyndighetene eller korrigerende arbeid i administrasjonen i etterkant.
Den praktiske effekten på administrasjonen og årsregnskapet
Tilbakevirkende kraft endrer ikke det juridiske tidspunktet fusjonen trer i kraft, men den har vidtrekkende konsekvenser for administrasjonen. Resultatene til det forsvinnende selskapet er inkludert i tallene til det overtakende selskapet fra den valgte fusjonsdatoen. Transaksjoner mellom partene i mellomtiden må vurderes nøye og elimineres der det er nødvendig, slik at det ikke oppstår dobbelttelling. Administrasjonen må også kunne underbygge hvilke poster som er for det overtakende selskapets regning fra den valgte datoen, og årsregnskapet og notene til det må være i samsvar med den valgte fusjonsstrukturen. Tilbakevirkende kraft er derfor ikke bare et juridisk valg, men like mye et administrativt prosjekt der økonomiadministrasjonen, regnskapsføreren, skatterådgiveren og notaren må være godt koordinert.
Skattebehandlingen: den skattenøytrale fusjonsfasiliteten
Det faktum at regnskapsmessig tilbakevirkende kraft er mulig i henhold til sivilretten betyr ikke automatisk at skattekonsekvensene dermed også avgjøres. For skatteformål benyttes ofte muligheten for skattenøytral fusjon i henhold til artikkel 14b i den nederlandske selskapsskatteloven av 1969. Utgangspunktet for denne muligheten er at beskatning av for eksempel skjulte reserver og skattekrav kan utsettes til det overtakende selskapet, forutsatt at vilkårene for muligheten er oppfylt og fusjonen ikke hovedsakelig har som mål å unngå eller utsette beskatning.
De nederlandske skattemyndighetene legger særlig vekt på om fusjonen er strukturert av reelle forretningsmessige årsaker, og på stillingen av tap og skattekrav hos de fusjonerende selskapene. Ekstra oppmerksomhet er nødvendig der det foreligger tap hos en av de fusjonerende partene, der fusjonen har som mål å oppnå klar skatteoptimalisering uten solid forretningsmessig begrunnelse, der ulike juridiske former er involvert i fusjonen, for eksempel et privat aksjeselskap (BV) som fusjonerer med en stiftelse, der grenseoverskridende elementer spiller en rolle, eller der fusjonen er en del av en bredere omstrukturering. Sivilrettslig tilbakevirkende kraft og skatteaksept går ofte parallelt i praksis, men dette er ikke automatisk. En separat skattevurdering er alltid nødvendig.
De økonomiske dokumentene som følger med fusjonsforslaget: følg med på seksmånedersperioden
Et tema som ofte overses i praksis, er aktualiteten til de økonomiske dokumentene som følger med fusjonsforslaget. Dersom det siste godkjente årsregnskapet eller andre regnskapsoppstillingen til et fusjonerende selskap er datert mer enn seks måneder før innlevering eller publisering av fusjonsforslaget, er disse eldre dokumentene ikke ugyldige som sådan, men de er ikke lenger tilstrekkelige for fusjonsdokumentene. I så fall må styret, i henhold til artikkel 2:313 nr. 2 i den nederlandske sivilloven, utarbeide et tilleggsårsregnskap eller en mellomliggende oppstilling over eiendeler og gjeld, med en referansedato tidligst den første dagen i den tredje måneden før innleveringsmåneden, og innlevere eller publisere dette sammen med fusjonsforslaget, i den grad det er nødvendig, i henhold til artikkel 2:314 nr. 1 i den nederlandske sivilloven.
Seksmånedersperioden gjelder derfor fullstendigheten av fusjonsdokumentene, ikke den sivilrettslige gyldigheten av det eldre årsregnskapet som sådan. Ordningen er ment å sikre at aksjonærer, kreditorer og notarius publicus har tilgang til tilstrekkelig oppdatert finansiell informasjon når de vurderer fusjonen. I tillegg krever artikkel 2:315 paragraf 1 i den nederlandske sivilloven fortsatt at styret skal opplyse om vesentlige endringer i eiendeler og gjeld som oppstår etter fusjonsforslaget. Merk at den valgte regnskapsmessige ikrafttredelsesdatoen i henhold til artikkel 2:312 paragraf 2 i den nederlandske sivilloven og valutakravet i henhold til artikkel 2:313 paragraf 2 i den nederlandske sivilloven er to separate krav, som ofte forveksles, men som må overholdes uavhengig av hverandre.
Hvor lenge er de økonomiske dokumentene gyldige
Seksmånederstesten vurderes på ett fast tidspunkt, nemlig tidspunktet for innlevering eller publisering av fusjonsforslaget. På det tidspunktet må det sist vedtatte årsregnskapet ikke være eldre enn seks måneder, eller et tilleggsårsregnskap eller en mellomliggende oppstilling over eiendeler og gjeld må være utarbeidet. Selve mellomliggende oppstillingen må heller ikke være utarbeidet for lenge før innleveringen, med en referansedato tidligst den første dagen i den tredje måneden før innleveringsmåneden. I praksis betyr dette at dokumentene faktisk ikke kan være mer enn noen få måneder gamle på innleveringstidspunktet.
Der ting ofte går galt, er spørsmålet om hva som skjer i perioden etter innlevering. En fusjonsprosess kan, gitt den lovbestemte innsigelsesperioden og tiden notaren trenger, lett ta flere måneder før skjøtet er undertegnet. Loven krever ikke en ny oppdatering av årsregnskapet eller oppstillingen av eiendeler og gjeld bare fordi det går tid mellom innlevering og undertegnelse. I stedet gjelder det fra innleveringstidspunktet en løpende opplysningsplikt i henhold til artikkel 2:315 paragraf 1 i den nederlandske sivilloven: styret i hvert fusjonerende selskap må informere aksjonærene og de andre fusjonerende selskapene om vesentlige endringer i eiendeler og gjeld som oppstår etter datoen for fusjonsforslaget og før fusjonen trer i kraft.
Gyldigheten av de økonomiske dokumentene er derfor ikke knyttet til en løpende holdbarhet frem til undertegnelsen av skjøtet, men til innleveringens øyeblikksbildekarakter, supplert med en plikt til å rapportere vesentlige utviklinger i etterkant. Dersom det går lengre tid mellom innlevering og den planlagte undertegnelsen, for eksempel på grunn av innsigelse eller forsinkelser i beslutningstakingen, er det av forsiktighetshensyn klokt å vurdere om den økonomiske stillingen til de involverte selskapene fortsatt samsvarer med bildet som gis av de innleverte dokumentene, selv om loven ikke krever en ny seksmånederstest for dette. I tvilstilfeller er en oppdatert oversikt over eiendeler og gjeld, eller i det minste en eksplisitt opplysning i henhold til artikkel 2:315 paragraf 1 i den nederlandske sivilloven, den sikreste måten å forhindre kreditorinnvendinger eller diskusjon under notarialgjennomgangen.
Hva om de økonomiske dokumentene mangler eller er utdaterte
Manglende eller utdaterte økonomiske dokumenter gjør ikke automatisk fusjonen ugyldig. Tilgjengelig rettspraksis etablerer ikke en regel om at en fusjon automatisk er ugyldig så snart dokumentene er eldre enn seks måneder. Den nederlandske høyesterett har bekreftet at en fusjon forblir gyldig så lenge retten ikke har annullert den, og at annullering bare er mulig på de begrensende grunnlagene i artikkel 2:323 paragraf 1 i den nederlandske borgerloven. Problemet med manglende eller utdaterte dokumenter ligger derfor først og fremst i manglende overholdelse av dokumentasjons- og opplysningspliktene, med konsekvenser for muligheten til å fortsette gjennomføringen og muligens for styremedlemmenes ansvar, og ikke i automatisk ugyldighet av fusjonen eller av selve de eldre tallene.
For notaren er dette et sensitivt punkt. Så lenge fusjonsdokumentene ikke er fullstendige, kan ikke notaren erklære at de lovbestemte formkravene er oppfylt, slik det kreves i artikkel 2:318 paragraf 2 i den nederlandske sivilloven, og vil i prinsippet nekte å undertegne skjøtet før dokumentene er supplert. For kreditorer ligger den viktigste beskyttelsen før undertegnelsen i retten til innsigelse i henhold til artikkel 2:316 paragraf 1 i den nederlandske sivilloven. Manglende eller utdaterte dokumenter er ikke i seg selv grunnlag for innsigelse, men de er relevante i den grad de gjør det sannsynlig at den økonomiske stillingen til det overtakende selskapet etter fusjonen vil gi mindre sikkerhet for at kravet vil bli oppfylt. Retten avviser en slik anmodning dersom kreditoren ikke gjør dette sannsynlig, noe som også er bekreftet i nyere rettspraksis fra ... Amsterdam Tingretten.
Registrering av datoen i fusjonsforslaget
Den valgte regnskapsmessige ikrafttredelsesdatoen er ikke et valg som kan legges til i etterkant. Dersom tilbakevirkende kraft skal benyttes, må denne datoen inkluderes eksplisitt og i god tid i fusjonsforslaget som sendes inn til det nederlandske handelskammeret, i samsvar med artikkel 2:312 paragraf 2 i den nederlandske sivilloven. Fusjonsforslaget danner grunnlaget for hele prosessen, og inneholder i tillegg til denne datoen også de juridiske enhetene som fusjonerer, det overtakende selskapet, det foreslåtte bytteforholdet der det er aktuelt, konsekvensene for aksjonærer, kreditorer og andre interesserte parter, og konsekvensene for ansatte. Et uklart eller ufullstendig fusjonsforslag kan føre til problemer senere under gjennomføringen, under notarius publicus' gjennomgang av dokumentene eller under skattevurderingen.
Stillingen til ansatte, kreditorer og aksjonærer
Tilbakevirkende kraft er først og fremst relevant for økonomisk behandling. De juridiske konsekvensene for tredjeparter trer imidlertid bare i kraft i henhold til fusjonsrettens regler, og ikke med tilbakevirkende kraft. Ansatte kan bli påvirket i sin rettsstilling av fusjonen, kreditorer har innsigelsesretten beskrevet ovenfor, og aksjonærer eller medlemmer, avhengig av juridisk form, er involvert i beslutningsprosessen rundt fusjonen. Tydelig kommunikasjon og korrekt dokumentasjon er avgjørende for å forhindre at den valgte tilbakevirkende kraften feilaktig skaper inntrykk av at disse partenes posisjon også endres på et tidligere tidspunkt.
Ofte stilte spørsmål om tilbakevirkende kraft i en juridisk fusjon
Fra hvilken dato kan den regnskapsmessige tilbakevirkende kraften tre i kraft?
Datoen er registrert i fusjonsforslaget i henhold til artikkel 2:312 paragraf 2 i den nederlandske sivilloven, og faller i praksis vanligvis ved starten av inneværende regnskapsår. Det finnes ingen fast, eksplisitt angitt lovbestemt yttergrense, men den valgte datoen må passe innenfor rammene av fusjonslovgivning og årsregnskapslovgivning, og må være i samsvar med de sist vedtatte årsregnskapene til de involverte selskapene.
Gjelder tilbakevirkende kraft også automatisk skattemessig?
Nei. De nederlandske skattemyndighetene aksepterer generelt regnskapsmessig tilbakevirkende kraft innenfor rammen av den skattenøytrale fusjonen i henhold til artikkel 14b i selskapsskatteloven av 1969, forutsatt at det ikke oppnås noen utilbørlig skattefordel, for eksempel ved utilbørlig motregning av tap. Sivilrett og skattemessig tilbakevirkende kraft går ofte parallelt, men dette må vurderes separat i hvert tilfelle.
Hva skjer hvis regnskapsårene til de fusjonerende selskapene ikke sammenfaller?
I så fall kan man ikke bare anta en standarddato som 1. januar. Det må vurderes per selskap hvordan den valgte hengseldatoen forholder seg til selskapets siste avsluttede og vedtatte regnskapsår, noe som ofte krever en skreddersydd tilnærming.
Er økonomiske dokumenter som er eldre enn seks måneder ugyldige for fusjonsforslaget?
Nei, disse dokumentene er ikke ugyldige i seg selv, men de er ikke lenger tilstrekkelige. Styret må, i henhold til artikkel 2:313 paragraf 2 i den nederlandske sivilloven, utarbeide et tilleggsregnskap eller en mellomliggende oversikt over eiendeler og gjeld og sende inn dette sammen med fusjonsforslaget, i den grad det er nødvendig, i henhold til artikkel 2:314 paragraf 1 i den nederlandske sivilloven.
Hvor lenge er de økonomiske dokumentene gyldige etter at fusjonsforslaget er innlevert?
Seksmånederstesten gjelder kun på tidspunktet for innlevering eller publisering av selve fusjonsforslaget. For perioden etterpå foreskriver ikke loven en ny oppdateringsperiode; artikkel 2:315 paragraf 1 i den nederlandske sivilloven pålegger imidlertid en fortsatt forpliktelse til å opplyse om vesentlige endringer i eiendeler og gjeld som oppstår etter innlevering, inntil fusjonen trer i kraft. I en lengre prosess mellom innlevering og gjennomføring er det av forsiktighetshensyn forsvarlig å vurdere om en ytterligere oppdatering eller opplysning er nødvendig, selv om loven ikke strengt tatt krever dette.
Kan en kreditor stoppe fusjonen på grunn av manglende økonomiske dokumenter?
En kreditor kan fremme innsigelse i henhold til artikkel 2:316 paragraf 1 i den nederlandske sivilloven. Manglende eller utdaterte dokumenter er ikke et uavhengig grunnlag for innsigelse, men de kan bidra til å gjøre det sannsynlig at det overtakende selskapets økonomiske stilling etter fusjonen gir mindre sikkerhet for at kravet vil bli oppfylt. Retten avviser begjæringen dersom dette ikke gjøres sannsynlig.
Kan en fusjon annulleres i etterkant på grunn av mangler i fusjonsdokumentene?
Bare i begrenset grad. Artikkel 2:323 paragraf 1 i den nederlandske borgerloven inneholder et begrensende system med grunnlag for annullering. En fusjon registrert i en skjøte utført av notarius publicus er og forblir gyldig så lenge retten ikke har annullert den, selv om fusjonsdokumentene viste saksbehandlingsfeil.
Må notaren nekte å undertegne skjøtet dersom økonomiske dokumenter mangler?
I prinsippet, ja. Notarius publicus kan bare erklære at de lovbestemte formkravene er oppfylt, slik det kreves i artikkel 2:318 paragraf 2 i den nederlandske sivilloven, hvis fusjonsdokumentene er fullstendige. Hvis obligatoriske dokumenter mangler, er det logisk å nekte å fullbyrde inntil dokumentene er supplert.
Endrer en sammenslåing med en annen juridisk form, for eksempel en stiftelse, reglene?
Ja, dette fortjener særskilt oppmerksomhet. Skattelettelser som skattenøytral fusjon gjelder ikke automatisk på samme måte for ulike juridiske former. Når du for eksempel fusjonerer et BV med en stiftelse, bør du ikke bare bruke standardmetoden for fusjoner mellom vanlige kapitalselskaper, men få dette vurdert spesifikt på forhånd.
Konklusjon og skreddersydde råd
Tilbakevirkende kraft i en juridisk fusjon er et verdifullt verktøy som gjør finansiell rapportering mer praktisk og kan passe godt inn i en bredere omstrukturering. Selve fusjonen trer først i kraft dagen etter at notarialdokumentet er undertegnet, men av regnskapsmessige årsaker er det ofte mulig å tilpasse seg en tidligere dato registrert i fusjonsforslaget. Dette valget må forberedes nøye: datoen må angis eksplisitt i fusjonsforslaget, administrasjonen må settes opp deretter, de økonomiske dokumentene må være oppdaterte nok til å oppfylle seksmånedersperioden i artikkel 2:313 i den nederlandske sivilloven, og skattebehandlingen må være begrunnet på reelle forretningsmessige årsaker og være forsvarlig.
Skreddersydd rådgivning er spesielt nødvendig i saker som involverer ulike regnskapsår, tapsposisjoner, grenseoverskridende elementer eller fusjoner mellom ulike juridiske former. Hvis du står overfor en av disse situasjonene, kan du kontakte Law & More å få den valgte koblingsdatoen, fusjonsforslaget og skatteaspektene ved fusjonen vurdert, slik at vi kan kartlegge de nødvendige stegene sammen.
