Fusjoner og oppkjøp i Nederland: hvordan en avtale fungerer

I en fusjon slås to selskaper sammen til én juridisk enhet; i et oppkjøp kjøper den ene parten aksjene eller eiendelene til et annet selskap, som vanligvis fortsetter å eksistere. Det viktigste valget er mellom en aksjetransaksjon og en aktivatransaksjon, fordi den avgjør hva kjøperen tar på seg, inkludert de ansatte: i en aktivatransaksjon overføres ansatte automatisk hvis et foretak overføres, mens i en aksjetransaksjon forblir arbeidsgiveren deres ganske enkelt den samme.

Nederlandsk lov legger til noen få faste punkter for enhver større transaksjon. Aksjer i et nederlandsk BV eller NV overføres ved notarialdokument. Et bedriftsutvalg må innhentes råd før avgjørelsen tas, og SER-fusjonsloven kan kreve at fagforeningene informeres. Over visse omsetningsgrenser må avtalen meldes til den nederlandske forbruker- og markedsmyndigheten (ACM) før den fullføres.

Hva er forskjellen mellom en fusjon og et oppkjøp?

I en juridisk fusjon absorberer ett selskap et annet, eller begge fusjonerer til et nytt selskap, og det forsvinnende selskapet opphører å eksistere. I et oppkjøp overtar kjøperen aksjer eller eiendeler, og målet fortsetter vanligvis som et datterselskap eller som en virksomhet innenfor kjøperens gruppe.

Begrepet «fusjon» brukes løst i næringslivet. I nederlandsk lov har en juridisk fusjon (juridische fusie) en spesifikk betydning. I henhold til artikkel 2:309 i den nederlandske sivilloven (BW) overtar det overtakende selskapet alle eiendeler og gjeld til det forsvinnende selskapet ved universell eiendomsrett. Det forsvinnende selskapet opphører å eksistere, og dets aksjonærer blir aksjonærer i det overtakende selskapet. Prosedyren innebærer et fusjonsforslag, innlevering til handelsregisteret, en kreditorinnsigelsesfrist og en notarialdokumentasjon.

I praksis er de fleste transaksjoner oppkjøp. Kjøperen kjøper aksjene i målet (en aksjeavtale) eller spesifikke eiendeler og gjeld i virksomheten (en eiendelsavtale). En «fusjon av likeverdige» er sjelden; de fleste avtaler har en klar kjøper og selger, selv når de presenteres offentlig som en fusjon. Tabellen nedenfor viser de viktigste forskjellene.

Hva er fordelene og risikoene?

En godt gjennomført avtale kan være en snarvei til vekst som er vanskelig å oppnå på egenhånd. Risikoene ligger hovedsakelig i overbetaling, skjulte forpliktelser og en mislykket integrasjon.

Fordelene faller vanligvis innenfor noen få områder: stordriftsfordeler, raskere tilgang til nye markeder, kunder og ansatte, og å anskaffe teknologi eller immaterielle rettigheter som det ville tatt år å utvikle selv. Å kjøpe selskapet som eier et patent eller en programvare er ofte den raskeste veien dit.

Risikoene er like reelle. En konflikt mellom bedriftskulturer kan drive bort nøkkelpersonell, en kjøper i en konkurransepreget anbudsprosess kan betale for mye, og forventede besparelser kan aldri materialisere seg hvis IT, forsyningskjeder og team ikke er integrert. Juridisk sett ligger det viktigste forsvaret i nøye due diligence og godt utformede garantier og erstatninger i kjøpsavtalen.

Hvilke nederlandske regler gjelder for en transaksjon?

Selskapsretten bestemmer hvordan aksjer eller eiendeler overføres. Regler for ansattes medvirkning, konkurranselovgivning og, for noen sektorer, investeringsscreening bestemmer hva som må skje før fullføring.

Overføring av aksjer

Aksjer i et nederlandsk BV overføres ved en notarialhandling utført for en notarius publicus i Nederland (artikkel 2:196 BW); for en NV gjelder det samme for registrerte aksjer (artikkel 2:86 BW). Vedtektene til et BV kan inneholde overføringsbegrensninger (artikkel 2:195 BW), for eksempel et krav om å tilby aksjene til de andre aksjonærene først eller å innhente godkjenning fra et selskap. Sjekk disse reglene på et tidlig tidspunkt, da de kan påvirke tidsplanen. Nederlandsk selskapsrett regulerer også hvilke godkjenninger som trengs fra kjøper og selger.

Bedriftsutvalg og fagforeninger

Dersom målet eller kjøperen har et bedriftsutvalg (ondernemingsraad), må det innhentes råd om en foreslått overføring av kontroll over foretaket i henhold til artikkel 25 i bedriftsutvalgsloven (Wet op de ondernemingsraden, WOR). Forespørselen må komme på et tidspunkt hvor rådet fortsatt kan ha reell innflytelse på avgjørelsen. I praksis signeres kjøpsavtalen ofte først etter at bedriftsutvalget har gitt råd, eller signeringen gjøres med forbehold om dette rådet.

SER-fusjonsreglene (SER-Fusiegedragsregels 2015) gjelder for oppkjøp av kontroll over et foretak som vanligvis sysselsetter 50 eller flere personer i Nederland. Partene må deretter informere de involverte fagforeningene og Det sosiale og økonomiske rådet (SER) før de inngår enighet, og konsultere fagforeningene.

Fusjonskontroll av ACM

En fusjon må meldes til ACM dersom partenes samlede globale omsetning overstiger 150 millioner euro, og minst to av dem hver oppnår minst 30 millioner euro i Nederland (artikkel 29 i den nederlandske konkurranseloven (Mededingingswet) ). Avtalen kan ikke fullføres før ACM har godkjent den. Hvis ACM har alvorlige bekymringer, kan den åpne en andre, lengre undersøkelsesfase, noe som påvirker tidsplanen. Større avtaler kan i stedet falle inn under EUs fusjonsforordning, med melding til EU-kommisjonen.

Investeringsscreening og sektorregler

Oppkjøp av visse viktige leverandører, operatører av forretningscampuser eller selskaper som er aktive innen sensitiv teknologi kan kreve forhåndsvarsel i henhold til loven om sikkerhetsscreening av investeringer, fusjoner og oppkjøp (Wet Vifo), som trådte i kraft 1. juni 2023. Enkelte sektorer, som finansielle tjenester, energi og telekommunikasjon, har sine egne godkjenningskrav. Inkluder slike godkjenninger som betingelser i kjøpsavtalen.

Ansatte

I en aksjetransaksjon endres ikke arbeidsgiveren: målet forblir arbeidsgiveren, og arbeidsavtalene fortsetter uendret. I en aktivtransaksjon der en økonomisk enhet som beholder sin identitet overføres, overføres ansatte til kjøperen ved lov med sine eksisterende vilkår (artikkel 7:662 og etterfølgende BW). Kjøperen kan ikke velge og vrake ansatte i den situasjonen. Vår artikkel om overføring av virksomhet forklarer reglene.

Hva bør bedrifter og enkeltpersoner vurdere før en transaksjon?

Før en transaksjon bør du vurdere om det er økonomisk og strategisk fornuftig, hvilke godkjenninger som trengs og hvordan virksomhetene skal integreres. Disse tre spørsmålene bestemmer strukturen, tidsplanen og kontrakten.

Hvordan vurderer du det økonomiske og strategiske tilfellet?

Start med forretningsmodellen: hva tilfører transaksjonen, hva er de realistiske synergiene og hva er risikoene? En finansiell due diligence, sammen med verdsettelse og finansiell modellering, gir innsikt i verdien av målet og forutsetningene bak prisen.

Se utover kjøpesummen. Transaksjonskostnader, finansieringskostnader, skattemessige konsekvenser og integrasjonskostnader påvirker alle avkastningen. Skattemessige konsekvenser kan være avgjørende for valget mellom en aksjehandel og en aktivahandel, og bør vurderes av en skatterådgiver på et tidlig stadium.

Hvilke regulatoriske spørsmål bør du sjekke tidlig?

Sjekk tidlig om transaksjonen må meldes til ACM eller BTI, om sektorspesifikke tillatelser er berørt og om bedriftsrådet må konsulteres. Disse trinnene bestemmer tidsplanen mellom signering og ferdigstillelse.

Sektorspesifikke regler kan også gjelde. Oppkjøp av finansinstitusjoner krever en erklæring om ingen innvendinger fra den nederlandske sentralbanken ( De Nederlandsche Bank , DNB), og i helsesektoren kan det være nødvendig med en konsentrasjonstest fra den nederlandske helsemyndigheten ( Nederlandse Zorgautoriteit , NZa).

Hvordan forbereder du deg på integrering?

Planlegg integrasjonen før ferdigstillelse. Teknisk kompatibilitet, overføring av data og systemer, bevaring av nøkkelansatte og kulturforskjeller avgjør om den forventede verdien faktisk oppnås.

I mange transaksjoner er teknologi årsaken til avtalen: kjøperen ønsker å erverve programvare, data, kunnskap eller digital infrastruktur. Due diligence bør da fokusere på hvem som eier den immaterielle rettigheten, om programvaren bruker komponenter med åpen kildekode under restriktive lisenser, og om personopplysninger kan overføres og brukes av kjøperen i henhold til personvernforordningen (GDPR).

Energiomstillingen og bærekraft påvirker også mange transaksjoner. Kjøpere ser etter bedrifter med bærekraftig teknologi, men undersøker også miljørisikoer og tillatelser for målet. I energirelaterte transaksjoner må ofte spesifikke tillatelser, nettforbindelser og subsidier overføres eller endres.

En tydelig integrasjonsplan, avtaler om overgangstjenester fra selger og retensjonsordninger for nøkkelpersonell reduserer risikoen.

Hva er stadiene i en transaksjon?

En typisk transaksjon går fra en intensjonsavtale via due diligence, forhandling og strukturering til signering og ferdigstillelse, etterfulgt av integrering. Hvert trinn bygger på det forrige.

Intensjonsavtale

Når de første samtalene har gått bra, signerer partene vanligvis en intensjonsavtale. Den registrerer hovedvilkårene, som veiledende pris og struktur, og inneholder bindende klausuler om konfidensialitet og eksklusivitet. I henhold til nederlandsk lov kan det føre til ansvar å avbryte forhandlingene på et avansert stadium. Artikkelen vår om intensjonsavtalen forklarer når et slikt dokument binder deg.

Due diligence

Kjøperen undersøker målets økonomiske, juridiske, skattemessige, operasjonelle og kommersielle situasjon. Formålet er å bekrefte selgerens informasjon og avdekke risikoer før prisen og garantiene fastsettes.

Et vanlig juridisk rødt flagg er avhengighet av noen få kunder uten langsiktige kontrakter, eller kontrakter som den andre parten kan si opp ved en endring av kontroll. Ansettelsesspørsmål fortjener også oppmerksomhet: vilkårene til nøkkelpersonell, kollektive arbeidsavtaler, pensjonsordninger og eventuelle ventende oppsigelsessaker. I økende grad undersøker kjøpere også miljømessige, sosiale og styringsmessige (ESG) risikoer, som tillatelser, utslipp og samsvar med forsyningskjeden, fordi disse kan påvirke både verdi og ansvar.

Verdsettelse og forhandling

Med funnene fra due diligence-undersøkelsen på bordet, forhandler partene om pris og vilkår. Verdsettelse innebærer mer enn fjorårets overskudd: prognoser for fremtidige kontantstrømmer, verdien av eiendelene og sammenligninger med lignende selskaper spiller alle en rolle.

Funnene fører ofte til en prisjustering eller til spesifikk beskyttelse i kjøpsavtalen. I tillegg til prisen forhandler partene betalingsstrukturen, ledelsens stilling og eventuelle forpliktelser selger har etter ferdigstillelse, for eksempel en konkurranseklausul. Det avtales også en prismekanisme: en låst boks, der prisen fastsettes på grunnlag av en tidligere balanse, eller ferdigstillelsesregnskap, der prisen justeres etter ferdigstillelse.

Aksjeavtale eller aktivaavtale?

I en aksjetransaksjon kjøper kjøperen hele selskapet, med alle dets eiendeler og gjeld, inkludert de som ennå ikke er kjent. I en aktivatransaksjon velger kjøperen de eiendelene og gjelden den overtar, men hver eiendel må overføres på den måten loven foreskriver.

En aksjehandel er vanligvis enklere å gjennomføre: én notarialavtale overfører aksjene, og kontrakter, tillatelser og ansatte forblir hos selskapet. Kjøperen trenger sterke garantier og skadesløsholdelser for å dekke risikoer fra tidligere tider. En aktivahandel gir mer kontroll over hva som overtas, men krever separate overføringer: en notarialavtale for fast eiendom, overdragelse av fordringer, samtykke fra motparter for overføring av kontrakter og, der det er nødvendig, nye tillatelser. Ansatte kan overføre ved lov, som forklart ovenfor.

Valget påvirkes også av skattemessige konsekvenser for kjøper og selger. Law & More gir ikke råd om skattestrukturering; vi samarbeider med din skatterådgiver om dette aspektet.

Kjøpsavtalen

Aksje- eller eiendelskjøpsavtalen inneholder de endelige vilkårene. De viktigste bestemmelsene er pris og betaling, betingelser for ferdigstillelse, garantier, skadesløsholdelse og ansvarsbegrensninger.

Garantier er uttalelser fra selger om selskapets tilstand, for eksempel at regnskapet er korrekt og at det ikke er noen ventende tvister. Hvis en garanti viser seg å være feil, kan kjøperen kreve erstatning innenfor de avtalte grensene. Erstatningsforsikringer dekker spesifikke risikoer identifisert i due diligence, euro for euro. Avtalen begrenser vanligvis selgers ansvar i beløp og tid, og krever at kjøperen varsler et krav innen en fastsatt periode. Slike kontraktsmessige avtaler erstatter vanligvis de generelle nederlandske reglene om manglende samsvar. Noen kjøpere tegner garanti- og ansvarsforsikring.

Signering og fullføring

Signering og ferdigstillelse skjer ofte på forskjellige tidspunkter. Betingelsene må være oppfylt, for eksempel ACM-godkjenning, finansiering eller rådgivning fra bedriftsrådet.

Ved fullføring undertegner notarius publicus skjøtet for aksjene, prisen betales og kjøperen overtar kontrollen. Selgeren leverer vanligvis oppsigelsesbrev fra styremedlemmer, oppdaterte registre og andre dokumenter som er avtalt i kjøpsavtalen. Den nye aksjonæren blir deretter registrert i aksjonærregisteret, og styremedlemsskiftet registreres hos Handelskammeret.

Integrering etter ferdigstillelse

Integrasjon etter fusjon er prosessen med å kombinere de to organisasjonene: harmonisere IT-systemer, samkjøre prosesser og bringe team sammen. Juridisk sett innebærer denne fasen ofte justering av ansettelsesvilkår, omstrukturering av konsernenheter og reforhandling av kontrakter.

Integrering bør planlegges samtidig med avtalen, ikke etter den. Endringer i ansettelsesvilkår krever samtykke fra de ansatte eller en gyldig ensidig endringsklausul, og omstrukturering kan igjen kreve samarbeidsutvalgets råd. Kommunikasjon med ansatte og kunder fra dag én reduserer risikoen for at nøkkelpersoner eller kunder slutter.

Hvordan beskytter du deg selv som selger?

Ved å opplyse om kjente problemer, begrense garantier og ansvar, og avtale klare regler for betaling, reduserer en selger som opplyser åpent risikoen for krav etter fullføring.

Opplysningsbrevet er selgerens viktigste verktøy. Forhold som er rimelig opplyst i det, eller i datarommet, kan vanligvis ikke være grunnlag for et senere garantikrav. Avtal i kjøpsavtalen hva som teller som rimelig opplysning og om hele datarommet anses som opplyst.

Forhandle om begrensningene: et maksimumsbeløp for garantikrav, ofte uttrykt som en prosentandel av prisen, en minimumsterskel under hvilken krav ikke er tillatt, og en periode krav må meldes innen. Lengre perioder avtales vanligvis for skatt og eierskap til aksjene. Hvis deler av prisen utsettes eller holdes i deponering, avtales når den frigis og på hvilke betingelser.

En konkurranseklausul for selgeren er vanlig, men den må være rimelig i omfang, varighet og territorium. Konkurranseloven begrenser hvor langt en slik klausul kan gå, og en altfor bred klausul kan kanskje ikke håndheves fullt ut.

Hva skjer med direktørene og ledelsen?

Kjøperen ønsker vanligvis å utnevne sine egne styremedlemmer ved ferdigstillelse, og selgeren ønsker å bli fritatt for ansvar for perioden før. Begge punkter er ordnet i kjøpsavtalen.

Et lovpålagt styremedlem i en BV utnevnes og avsettes av generalforsamlingen (artikkel 2:242 og 2:244 i BW), med mindre vedtektene bestemmer noe annet. Ved fullføringen av beslutningen vedtar den nye aksjonæren beslutninger om å godta de avtroppende styremedlemmenes avgang og utnevne nye. Avtroppende styremedlemmer ber ofte om decharge (décharge) for sin ledelse; hvorvidt en kjøper innvilger dette, og i hvilken grad, er et forhandlingsspørsmål.

Dersom en direktør også er ansatt, må arbeidsavtalen vurderes separat. I henhold til fast rettspraksis fra Høyesterett opphører i prinsippet også arbeidsavtalen ved oppsigelse av en direktør i en BV, men reglene om oppsigelse og overgangsgodtgjørelse (transitievergoeding) kan gjelde. Ordne hvilken stilling ledelsen forblir i i nye avtaler, noen ganger kombinert med en earn-out eller en ledelsesdeltakelse.

Hvilke kontrakter trenger oppmerksomhet?

Kontrakter med klausuler om endring av kontroll, kontrakter som ikke kan overføres uten samtykke og finansieringsavtaler trenger oppmerksomhet. De kan gi en motpart rett til å si opp eller reforhandle.

I en aksjehandel forblir kontraktene med målselskapet, men mange kommersielle avtaler, leieavtaler og lisenser inneholder en klausul som tillater den andre parten å si opp avtalen dersom kontrollen over selskapet endres. Identifiser disse i due diligence og avgjør om samtykke må innhentes før fullføring. Finansieringsavtaler bestemmer ofte at lånet forfaller ved en kontrollendring; kjøperen må deretter ordne refinansiering.

I en eiendomshandel må hver kontrakt overføres med den andre partens samarbeid (artikkel 6:159 i BW). Uten dette samtykket forblir kontrakten hos selgeren. Partene avtaler deretter hvordan fordelene og forpliktelsene overføres i mellomtiden. Tillatelser er ofte knyttet til en bestemt innehaver og det kan være nødvendig å søke om dem på nytt.

Hvordan fungerer det i praksis?

De fleste oppkjøp av nederlandske små og mellomstore selskaper er aksjetransaksjoner, med en intensjonsavtale, en due diligence-undersøkelse og en kjøpsavtale med garantier. Det juridiske arbeidet er konsentrert om due diligence og forhandling av kjøpsavtalen.

Et eksempel for å illustrere: et utenlandsk teknologiselskap ønsker å kjøpe et nederlandsk programvareselskap med et samarbeidsutvalg. Under due diligence oppdager de at frilansere skrev deler av kildekoden uten skriftlig overføring av åndsverk, noe nederlandsk opphavsrettslov krever (artikkel 2 Auteurswet). Partene er enige om at selgeren ordner overføringen før fullføring, støttet av en skadesløsholdelse. Samarbeidsutvalget gir råd om utkastet til avtalen, og aksjene overføres hos notarius publicus etter denne rådgivningen.

Hva bør du sjekke som kjøper?

Som kjøper tar du fatt på selskapets historie i en aksjeavtale. Sjekk disse punktene før du signerer:

• Inneholder vedtektene overdragelsesbegrensninger i henhold til artikkel 2:195 BW, slik som tilbudsplikt?
• Hvilke viktige kontrakter, leieavtaler og lån inneholder klausuler om endring av kontroll?
• Eier målet sin immaterielle eiendom, inkludert programvare skrevet av frilansere?
• Krever avtaleterskelverdiene ACM-varsel eller Vifo-varsel før fullføring?
• Har bedriftsutvalget blitt bedt om råd i henhold til artikkel 25 i WOR på et tidspunkt da det fortsatt kan påvirke avgjørelsen?
• Dekker garantiene og skadesløsholdelsene risikoene som oppdages i due diligence?

Hva bør du sjekke som selger?

Som selger avhenger ditt ansvar etter fullføring av hva du opplyser om og hva dere samtykker til. Sjekk disse punktene:

• Er alle kjente problemer rettferdig opplyst i opplysningsbrevet eller datarommet?
• Finnes det en grense, en terskel og en varslingsperiode for garantikrav?
• Når og på hvilke betingelser utbetales utsatt pris, escrow eller earn-out?
• Er konkurranseklausulen rimelig i omfang, varighet og territorium?
• Vil de avtroppende styremedlemmene få deskjæring og fritak fra personlige garantier?

Hva kan vi gjøre for deg ved en fusjon eller et oppkjøp?

Våre advokater innen bedriftsrett gir råd til kjøpere, selgere og investorer fra intensjonsavtalen til ferdigstillelse:

• Vi utarbeider eller gjennomgår intensjonsavtalen, inkludert eksklusivitet og konfidensialitet.
• Vi utfører juridisk due diligence og rapporterer varselstegn i et klart språk.
• Vi utarbeider og forhandler aksje- eller eiendelskjøpsavtalen, inkludert garantier, skadesløsholdelser og begrensninger.
• Vi utarbeider forespørselen om rådgivning fra bedriftsutvalget og varselet om fusjonsreglene for SER.
• Vi koordinerer ACM-varselet og den notarielle overføringen av aksjene.

Sammendrag

• En juridisk fusjon slår to selskaper sammen til ett; i et oppkjøp overtar kjøperen aksjer eller eiendeler, og målet fortsetter vanligvis å eksistere.
• I en aksjetransaksjon overtar kjøperen hele selskapet, inkludert dets historie; i en aktivatransaksjon velger kjøperen hva den tar, men ansatte kan overføre ved lov.
• Aksjer i en BV eller NV overføres ved notarialdokument; sjekk overføringsbegrensningene i vedtektene.
• Be bedriftsutvalget om råd i tide, følg SER-fusjonskoden og varsle ACM når omsetningstersklene er nådd.
• Beskytt deg selv gjennom due diligence og tydelige garantier, erstatningskrav og begrensninger i kjøpsavtalen.

Ofte stilte spørsmål