Nederlandsk lov tilbyr to typer økonomisk sikkerhet for en kreditor: en annen part som kan holdes ansvarlig for gjelden (solidaransvar, kausjonistforhold, en garanti eller en 403-erklæring), eller en rett til et spesifikt aktivum (et boliglån eller et pant). Aktivumbasert sikkerhet er vanligvis sterkere, fordi den ikke avhenger av en annen parts solvens; hovedunntaket er en abstrakt bankgaranti, som utbetales uten hensyn til forsvar fra den underliggende kontrakten.
Uten sikkerhet er du en usikret kreditor. Hvis skyldneren går konkurs, konkurrerer kravet ditt med alle andre usikrede krav og blir ofte bare delvis betalt, om i det hele tatt.
Innholdsfortegnelse
Hva er solidaransvar?
Solidaransvar (hoofdelijke aansprakelijkheid) betyr at en kreditor kan kreve hele gjelden fra en av flere medskyldnere. I henhold til artikkel 6:6 i den nederlandske borgerloven (BW) er medskyldnere hver ansvarlig for en lik andel ved mislighold; solidaransvar er unntaket og følger av loven eller kontrakten.
Eksempler er partnerne i et ansvarlig selskap (vof), styremedlemmer som holdes personlig ansvarlige for selskapets gjeld, og medlåntakere i henhold til en låneavtale. Medskyldneren som betaler hele gjelden, kan kreve de andre skyldnernes andeler tilbake fra dem (artikkel 6:10 i BW). For å bli fritatt fra solidaransvar, for eksempel når du forlater virksomheten, trenger du en skriftlig ansvarsfraskrivelse fra kreditor; et uformelt løfte fra dine medskyldnere binder ikke kreditor.
Når trenger du ektefellens samtykke?
I henhold til artikkel 1:88(1)(c) i BW trenger en gift person eller registrert partner samtykke fra ektefellen for å forplikte seg som kausjonist eller solidarisk medskyldner utenfor den vanlige forretningsdriften. Uten samtykke kan ektefellen få forpliktelsen annullert.
Artikkel 1:88(5) i BW gjør et unntak for et styremedlem som, alene eller sammen med andre styremedlemmer, eier majoriteten av aksjene i et BV eller NV, dersom forpliktelsen er inngått for selskapets normale virksomhet. Domstolene anvender dette unntaket restriktivt.
Hva er kausjon (borgtocht)?
I henhold til artikkel 7:850 i BW er kausjonistforhold (borgtocht) en avtale der en tredjepart, kausjonisten (borg), forplikter seg overfor kreditoren til å oppfylle en forpliktelse for hovedskyldneren. Kausjonisten betaler en annens gjeld, ikke sin egen, og er ansvarlig med alle sine eiendeler. Kausjonistforhold blir noen ganger oversatt til «escrow», men det er feil: escrow betyr penger som holdes i innskudd av en tredjepart, som er en annen ordning.
Kausjonistforhold er aksessorisk: det følger hovedgjelden og opphører når denne gjelden er betalt (artikkel 7:851 i BW). Kausjonisten kan fremme de samme innsigelsene som hovedskyldneren (artikkel 7:852 i BW). Kreditor må først henvende seg til hovedskyldneren og sette denne i mislighold; først når skyldneren misligholder forpliktelsen, kan kreditor kreve det fra kausjonisten (artikkel 7:855 i BW).
En kausjonist som betaler overtar kreditors krav mot hovedskyldneren ved subrogasjon, og kan deretter kreve beløpet tilbake fra skyldneren.
Er det en forretningsmessig eller privat kausjonistavtale?
I henhold til artikkel 7:857 i BW er en privat kausjonistk ...
En privat kausjonistavtale får ekstra beskyttelse. Den er kun gyldig opp til et maksimalt beløp oppgitt i penger (artikkel 7:858 BW), den kan bare bevises skriftlig (artikkel 7:859 BW), og ektefellens samtykke i henhold til artikkel 1:88 BW er nødvendig. I henhold til artikkel 7:863 BW gjelder disse beskyttelsesreglene også når en privatperson lover en annen ytelse dersom skyldneren misligholder.
Hva er en garanti?
En garanti er ikke regulert av lov, men avtalt i en kontrakt. Garantisten lover kreditor å betale eller oppfylle kravet dersom debitor ikke gjør det. Hovedspørsmålet er om garantien er accessorisk eller abstrakt, fordi det avgjør hvilke forsvar garantisten har.
En tilleggsgaranti avhenger av forholdet mellom kreditor og debitor, omtrent som kausjonistforhold, men kausjonisten kan love en annen ytelse. En abstrakt garanti, for eksempel en bankgaranti, er en uavhengig forpliktelse: Når betingelsene er oppfylt, må kausjonisten betale og kan ikke påberope seg forsvar fra den underliggende kontrakten. Kreditoren trenger ikke først å sette debitor i mislighold.
En kausjonist under en abstrakt garanti har ingen lovfestet regressrett. Derfor avtaler den vanligvis en motgaranti eller skadesløsholdelse med skyldneren på forhånd.
Hva er en morselskapsgaranti?
I en morselskapsgaranti forplikter et morselskap seg til å oppfylle forpliktelsene til et konsernselskap dersom selskapet ikke gjør det. Partene bestemmer omfang, varighet og betingelser: kun betaling, eller også ytelse, og om morselskapet må betale ved første påkrav («betal først, argumenter senere») eller først kan kontrollere kravet. En slik garanti beskytter kreditoren bare så lenge morselskapet selv forblir solvent.
Hva er en 403-erklæring?
I henhold til artikkel 2:403 i BW kan et konsernselskap fritas fra å utarbeide og offentliggjøre sitt eget årsregnskap dersom morselskapet skriftlig erklærer at det er solidarisk ansvarlig for gjeld som følge av datterselskapets rettslige handlinger. Erklæringen innleveres til handelskammerets handelsregister (KVK), og datterselskapets tall er inkludert i morselskapets konsoliderte regnskap.
403-erklæringen er en ensidig rettshandling og brukes av både store grupper og små strukturer, som for eksempel et holdingselskap med ett operativt selskap. I motsetning til andre former for personlig sikkerhet, skaper den ansvar overfor alle kreditorer i datterselskapet, ikke bare én kontraktspart. Hvis et datterselskap som er omfattet av en 403-erklæring går konkurs, kan kreditorene henvende seg til morselskapet.
Hvordan avslutter man ansvar under en 403-erklæring?
Morselskapet trekker først tilbake erklæringen ved å sende inn en erklæring til handelsregisteret (artikkel 2:404(1) BW). Fra da av er det ikke lenger ansvarlig for gjeld fra nye rettshandlinger fra datterselskapet, men det forblir ansvarlig for gjeld fra rettshandlinger utført før tilbaketrekkingen kunne gjøres gjeldende mot kreditoren (artikkel 2:404(2) BW).
For å også opphøre dette gjenværende ansvaret, må alle vilkårene i artikkel 2:404(3) i BW være oppfylt: datterselskapet tilhører ikke lenger konsernet, en melding om intensjonen har vært tilgjengelig for inspeksjon i handelsregisteret i minst to måneder, det har gått minst to måneder siden en kunngjøring i en riksdekkende avis, og ingen kreditor har protestert i tide, eller noen innsigelse er trukket tilbake eller erklært grunnløs. En kreditor som protesterer, kan kreve sikkerhet for sine krav (artikkel 2:404(4) i BW).
Hva er forskjellen mellom et boliglån og et pant?
Begge gir kreditoren en rett til et spesifikt aktivum, som kreditoren kan selge uten rettsavgjørelse dersom skyldneren ikke betaler. Et pant (hypotheek) gjelder for registrert eiendom, som land, bygninger, registrerte skip og luftfartøy; et pant (pandrecht) gjelder for all annen eiendom, som maskiner, inventar og fordringer (artikkel 3:227 BW).
En sikret kreditor kan selge eiendelen og få dekket sitt krav fra provenuet, men enhver klausul som tillater den å beholde eiendelen er ugyldig (artikkel 3:235 i BW). Ved skyldners konkurs kan panthavere håndheve sine rettigheter som om det ikke var noen konkurs, noe som gjør dem til separatister i nederlandsk insolvenspraksis.
Hvordan fungerer et boliglån?
Et panterett opprettes ved en notarialhandling som registreres i de offentlige registrene til Matrikelregisteret (Kadaster). Det sikrede kravet må være tilstrekkelig oppgjørbart (artikkel 3:231 i BW). Eieren beholder eierskapet; banken er panthaver (hypotheekhouder) og låntakeren er pantsetter (hypotheekgiver).
Dersom skyldneren misligholder avtalen, kan panthaveren få eiendommen solgt på offentlig auksjon for en notarius publicus uten rettskjennelse (artikkel 3:268 i BW). Et privat salg er bare mulig med rettens godkjenning i en midlertidig prosess.
Eiendomspant eller ikke-eiendomspant?
Et besittelsespant (vuistpand) opprettes ved at eiendelen bringes under kreditors eller en tredjeparts kontroll (artikkel 3:236 BW). Et ikke-besittelsespant (stil pandrecht) overlater eiendelen til skyldneren og opprettes ved en notarialhandling eller en registrert privat skjøte (artikkel 3:237 BW). Bedrifter bruker det til maskiner og fordringer, fordi virksomheten kan fortsette driften.
Dersom skyldneren misligholder betalingen, kan panthaveren selge det pantsatte aktivumet uten rettskjennelse (artikkel 3:248 i BW). Forskjellen er viktig ved konkurs: Skatteetaten (Belastingdienst) kan inndrive visse skattegjeld fra løsøre i skyldnerens lokaler som fungerer som inventar og utstyr (bodemzaken), selv om de er underlagt et eiendomsrettslig pant. Et eiendomsrettslig pant påvirkes ikke av denne retten.
Hva bør du sjekke som kreditor?
- Om sikkerheten er accessorisk eller abstrakt, og hvilke forsvar leverandøren fortsatt kan fremme.
- Om en privat kausjonists maksimale beløp er angitt i penger og ektefellen har samtykket.
- Om en 403-erklæring fortsatt er innlevert for skyldneren din hos KVK, og siden når.
- Om pante- eller pantebrevet ditt ble notarisert eller tinglyst i tide.
- Om pantsatte eiendeler på skyldnerens eiendom er underlagt Skatteetatens rett til tilbakebetaling.
Hva bør du sjekke som sikkerhetsleverandør?
- Om du er privat eller næringsdrivende kausjonist, og om det gjelder et maksimumsbeløp.
- Enten du har regressrett, eller trenger en motgaranti fra skyldneren.
- Om du fikk skriftlig oppsigelse da du sluttet i virksomheten eller solgte aksjene.
- Om en 403-erklæring for et solgt datterselskap er trukket tilbake og prosedyren i henhold til artikkel 2:404(3) er fullført.
Hva kan vi gjøre for deg med økonomisk trygghet?
Gjennom vår praksis for bedriftsadvokater kan vi hjelpe deg med for eksempel:
- Vi utarbeider og gjennomgår kausjonister, garantier og morselskapsgarantier.
- Vi gir råd om sikkerhetspakken for et lån eller en leveringsavtale.
- Vi håndterer tilbaketrekking og opphør av en 403-erklæring i henhold til artikkel 2:404 i BW.
- Vi vurderer om en kausjonist eller garanti gitt av deg kan annulleres eller begrenses.
- Vi tvangsfullbyrder et pant eller boliglån, eller forsvarer deg mot tvangsfullbyrdelse.
Sammendrag
- Personlig sikkerhet (solidaransvar, kausjonist, garanti, 403-erklæring) legger til en part du kan kreve krav fra; et pant eller pant gir deg en rett til en eiendel.
- En kausjonist kan fremme skyldnerens forsvar og kan bare iverksettes etter at skyldneren misligholder; en abstrakt garanti betaler uten disse forsvarene.
- En privat kausjonistavtale krever et maksimumsbeløp (artikkel 7:858 BW) og, for gifte personer, ektefellens samtykke (artikkel 1:88 BW).
- En 403-erklæring holder morselskapet ansvarlig overfor alle datterselskapets kreditorer; for å opphøre dette ansvaret kreves prosedyren i artikkel 2:404 i BW.
- Et pant dekker tinglyst eiendom, et pant dekker nesten alt annet; begge kan tvangsfullbyrdes uten rettskjennelse.
Ofte stilte spørsmål
Hvilken form for sikkerhet gir kreditoren mest sikkerhet?
Aktivabasert sikkerhet (pant eller pant) er ikke avhengig av en annen parts solvens. Blant personlige sikkerheter gir en abstrakt bankgaranti mest sikkerhet, fordi garantisten ikke kan påberope seg forsvar fra den underliggende kontrakten.
Trenger jeg ektefellens samtykke for å stille som kausjonist for et selskap?
Vanligvis ja, i henhold til artikkel 1:88 i BW, med mindre du er en styremedlem som alene eller sammen med andre styremedlemmer eier majoriteten av aksjene og kausjonisten er for selskapets normale virksomhet.
Hva skjer hvis en 403-erklæring ikke trekkes tilbake på riktig måte?
Morselskapet kan forbli ansvarlig for datterselskapets gjeld, selv etter salg av det, dersom tilbaketrekkings- og oppsigelsesprosedyren i artikkel 2:404 i BW ikke ble fullført.
Kan jeg kombinere flere former for sikkerhet i én avtale?
Ja. En bank ber vanligvis om pant i forretningslokalene, pant i varelager og kundefordringer, og en kausjonist eller garanti fra direktøren i samme finansiering.
