Samtaler som pågikk i flere måneder, en avtale alle antok var i boks, og så trekker den ene siden seg. Spørsmålet som følger er alltid det samme: kan de bare gjøre det, og hvem betaler for arbeidet som allerede er gjort? Nederlandsk lov gir et klart svar, og det er ikke det folk flest forventer. Utgangspunktet er at man kan avbryte forhandlingene. Ansvar er unntaket, og terskelen for det er høy.
Denne siden beskriver når det blir urettmessig å bryte samlivsforholdet, hva den skuffede parten kan kreve, hva en domstol faktisk vil se på, og – enda mer nyttig – hvordan man kan få hele spørsmålet til å forsvinne før det oppstår.
Forhandling er allerede et juridisk forhold
Fra det øyeblikket partene inngår forhandlinger, er de ikke lenger fremmede. Siden Høyesteretts dom i Baris/Riezenkamp-sagen fra 1957 har det blitt fastslått at forhandlingsparter inngår et spesielt forhold styrt av god tro, der hver av dem må ta hensyn til den andres berettigede interesser. Artikkel 6:2 og 6:248 i den nederlandske borgerloven viderefører dette prinsippet gjennom forpliktelsesretten.
Dette forholdet har konsekvenser før noen kontrakt eksisterer. Det kan føre til en plikt til å utlevere informasjon som den andre siden åpenbart trenger, en plikt til ikke å forhandle parallelt samtidig som man antyder eksklusivitet, og – temaet for denne siden – begrensninger på det å bare trekke seg.
Standarden: når er det å avbryte et brudd på en rettslig måte
Den styrende regelen stammer fra Høyesteretts dom av 12. august 2005 i CBB/JPO. Å avbryte forhandlinger er bare urettmessig der det ville være uakseptabelt , enten på grunn av den andre partens berettigede tillit til at en kontrakt ville komme i stand, eller på grunn av andre omstendigheter i saken. Høyesterett beskrev dette på en måte som er viktig: det er en streng standard, og en som krever tilbakeholdenhet fra rettens side.
Tre ting følger av den formuleringen, og de avgjør de fleste saker.
- Standardinnstillingen er frihet. En part kan bryte. Den skuffede parten må forklare hvorfor dette bruddet går over grensen, ikke omvendt.
- Avhengighet må begrunnes. Det er ikke nok å håpe at avtalen blir i boks. Tilliten må være slik at den andre partens egen oppførsel gjorde den rimelig.
- Avbruddsøyeblikket bedømmes i kontekst. Retten ser på hvordan forhandlingene utviklet seg, hva hver part gjorde, og om omstendighetene endret seg i mellomtiden. En part som avbryter avtalen fordi markedet beveget seg, er i en annen posisjon enn en som avbryter avtalen fordi et bedre tilbud kom mens den andre siden ble fortalt at avtalen var avsluttet.
Hva domstolene har tatt hensyn til
Rettspraksis er faktabasert, men et mønster går igjen. Omstendigheter som har talt i den skuffede partens favør inkluderer enighet om alle vesentlige punkter med kun de gjenstående formalitetene, et felles utarbeidet endelig utkast, en part som oppfordres til å starte arbeidet eller pådra seg kostnader før signering, og forsikringer gitt om resultatet. Omstendigheter som taler i motsatt retning inkluderer åpne punkter om pris eller omfang, et uttrykkelig forbehold, en part som fortsatte å forhandle med andre, og en endring i de underliggende fakta, for eksempel at finansieringen falt gjennom eller at en tillatelse ble nektet.
De tre fasene, og hva som gjenstår av dem
Nederlandsk praksis bruker fortsatt sekvensen fra Høyesteretts Plas/Valburg-dom fra 1982, noe som er verdt å vite fordi det er slik motpartens brev vil bli formulert.
| Fase | Hvor forhandlingene står | Konsekvens av å bryte av |
|---|---|---|
| Først | Tidlige samtaler, ingenting avgjort | Fri til å bryte; hver part bærer sine egne kostnader |
| Second | Samtalene er kommet videre, men ingen berettiget tillit til en kontrakt | Fritt til å bryte, men kostnadene som den andre parten har pådratt seg må kanskje dekkes |
| Tredje | Den andre parten kunne med rette anta at en kontrakt ville oppstå | Avbrytelse kan være uakseptabelt: erstatning, som kan inkludere tapt fortjeneste, eller en ordre om å fortsette forhandlingene |
Én nyans er det verdt å være ærlig om, fordi den finnes i litteraturen. CBB/JPO nevner ikke Plas/Valburg i det hele tatt, og den formulerer én streng standard snarere enn en gradert. Noen forfattere leser det som slutten på den andre fasen. Andre påpeker at CBB/JPO kun gjaldt et krav om tapt fortjeneste, så dommen sier ingenting om et saksomkostninger. I praksis fortsetter de lavere domstolene å tilkjenne forhandlingsomkostninger i passende tilfeller, og baserer dette på den supplerende effekten av rimelighet og rettferdighet snarere enn på den strenge CBB/JPO-testen. Den praktiske konklusjonen: et saksomkostninger har en vesentlig bedre sjanse enn et krav om tapt fortjeneste, og de to bør ikke argumenteres som om de sto eller falt sammen.
Hva som kan kreves
- Forhandlingskostnader (den negative renten). Eksterne rådgivere, due diligence, ingeniør- eller designarbeid, reiser. Dette er kravet som oftest lykkes, og det hjelpes enormt av fakturaer som viser hva som ble gjort og når.
- Tapt fortjeneste (den positive renten). Hva saksøker ville ha tjent dersom kontrakten hadde blitt inngått. Dette krever den tredje fasen og derfor den fulle strenge standarden. Den tildeles sjelden.
- En ordre om å fortsette forhandlingene. En domstol kan beordre partene tilbake til bordet, noen ganger i summarisk prosess og forsterket med straff. Det er et reelt rettsmiddel der motparten manøvrerer snarere enn å faktisk trekke seg, selv om den ikke kan tvinge frem en kontrakt.
Uansett hvilken vei man velger, ligger bevisbyrden hos den parten som ble stående. Det gjør forhandlingsprotokollen avgjørende: referater, utkast med datoer, e-poster som bekrefter hva som ble avtalt på et møte, og enhver melding der den andre siden uttrykte tillit til resultatet.
Hvordan unngå spørsmålet helt
Nesten all denne risikoen kan unngås, på begge sider, med dokumenter som tar en time å utarbeide.
Bruk en reservasjon, og bruk den riktig
Et forbehold – med forbehold om styrets godkjenning, med forbehold om finansiering, med forbehold om tilfredsstillende due diligence, med forbehold om kontrakt – forhindrer at berettiget tillit oppstår i utgangspunktet. Tre regler utgjør forskjellen mellom et forbehold som fungerer og et som ikke gjør det. Oppgi det skriftlig fra starten av, ikke når samtalene blir vanskelige. Gjenta det i korrespondansen, fordi et forbehold som ble tatt i det første møtet og aldri nevnt igjen, mister kraft etter hvert som samtalene skrider frem. Og handle i samsvar med det: en part som sier at avtalen er med forbehold om styrets godkjenning, samtidig som den ber motparten om å begynne å bestille materialer, undergraver sitt eget forbehold.
Sett på plass en intensjonsavtale
En kort intensjonsavtale bør si hvilke deler som er bindende og hvilke som ikke er det, at ingen av partene er bundet før en signert kontrakt foreligger, at hver part bærer sine egne kostnader, og at begge parter kan trekke seg når som helst. Der det er avtalt konfidensialitet eller eksklusivitet, kan disse klausulene gjøres bindende mens resten ikke er det – den kombinasjonen er normal og kan håndheves.
Håndter kostnadene før de påløper
Der én part blir bedt om å investere under samtalene – et design, et pilotprosjekt, en undersøkelse – si skriftlig hva som skjer med disse kostnadene hvis det ikke følger noen kontrakt. Et avbruddsgebyr eller en kostnadsdelingsavtale er billigere enn en tvist om faser, og det gjør en krangel om juridisk doktrine til et aritmetisk spørsmål.
Hvis den andre siden har brukket av
Handle raskt og i denne rekkefølgen. Sikre oversikten før folk drar og postkasser tømmes: utkast, referater, meldingskjeden, øyeblikket da hvert åpne punkt ble lukket. Sett opp kostnadene dine med støttefakturaer. Bestem deg deretter for hva du egentlig er ute etter – refusjon, gjenopptakelse av samtaler eller erstatning – fordi det er tre forskjellige brev, og et krav som ber om alt på en gang er lettere å avvise enn et som ber om det som er forsvarlig.
Der den andre parten fortsatt holder døren åpen, er et tydelig brev som beskriver avhengigheten de skapte og kostnadene det medførte ofte nok til å oppnå et forlik. Der de har gått, blir spørsmålet et bevisspørsmål, og det er verdt å ta et nøkternt blikk på hvilken fase filen din faktisk støtter før du skriver noe som helst.
Ofte stilte spørsmål
Kan jeg bare trekke meg fra forhandlingene?
Som regel, ja. Nederlandsk lov behandler friheten til å bryte kontrakten som utgangspunktet, og ansvar som unntaket. Det blir bare urettmessig der brudd på kontrakten ville være uakseptabelt gitt den andre partens berettigede tillit til at en kontrakt ville oppstå, eller gitt andre omstendigheter. Høyesterett har beskrevet dette som en streng standard som krever tilbakeholdenhet.
Må jeg betale den andre sidens saksomkostninger?
Noen ganger, og betydelig oftere enn du ville ha tapt fortjeneste. Der forhandlingene har kommet langt og den andre parten har pådratt seg kostnader med din viten og oppmuntring, kan en domstol beordre at disse kostnadene skal refunderes selv der ingen kontrakt noen gang ville bli håndhevet.
Kan en domstol tvinge oss til å inngå kontrakten?
Ingen domstol vil trylle frem en kontrakt, men den kan pålegge partene å fortsette forhandlingene, om nødvendig i summarisk prosess og med en bot. Det er en reell risiko for en part som nøler i stedet for å trekke seg.
Binder en intensjonsavtale oss til noe?
Det kommer helt an på hva det står i. En intensjonsavtale kan være helt ubindende, helt bindende, eller – vanligst og mest fornuftig – kun bindende med hensyn til konfidensialitet, eksklusivitet og kostnader. Det den ikke må være, er taushet om punktet, fordi det er taushet som lar spørsmålet avgjøres etterpå av en domstol.
Hvor lang tid har jeg på meg til å fremme et krav?
Et slikt krav er underlagt de vanlige foreldelsesreglene, som gjelder fra det øyeblikket du kjenner til både skaden og hvem som er ansvarlig for den. I praksis er begrensningen bevismessig snarere enn formell: verdien av en forhandlingsmappe faller raskt når de involverte personene har gått videre.
Er samtalene avbrutt, eller vurderer du å avbryte dem?
Begge sider av dette spørsmålet har nytte av rådgivning før brevene starter. Hvis du har blitt sittende igjen med kostnadene for en avtale som ikke ble avsluttet, er spørsmålet hvilken fase filen din støtter og hva som realistisk sett kan dekkes. Hvis du er den parten som vil ut, er spørsmålet hvordan du kan gjøre det uten å fremme et krav. Våre advokater gir råd om begge deler, på nederlandsk og engelsk. Kontakt Law & More for en vurdering av hvor du står.
