1. Innledning
20. mai 2015 vedtok Europaparlamentet det fjerde direktivet om bekjempelse av hvitvasking av penger. På grunnlag av dette direktivet er hvert medlemsland forpliktet til å opprette et UBO-register. Alle UBO-er til et selskap bør inkluderes i registeret. Som UBO vil kvalifisere hver fysisk person som direkte eller indirekte eier mer enn 25 % av (aksje)andelen i et selskap, som ikke er et selskap notert på aksjemarkedet. Ved unnlatelse av å etablere UBO(ene), kan det siste alternativet være å anse en fysisk person fra det høyere ledende personalet i et selskap som UBO.
I Nederland må UBO-registeret være innlemmet før 26. juni 2017. Forventningen er at registeret vil medføre mange konsekvenser for det nederlandske og europeiske forretningsklimaet. Når man ikke ønsker å bli ubehagelig overrasket, vil et klart bilde av de kommende endringene være avgjørende. Derfor vil denne artikkelen forsøke å klargjøre konseptet til UBO-registeret ved å analysere dets egenskaper og implikasjoner.
2. Et europeisk konsept
Det fjerde direktivet om hvitvasking av penger er et produkt av europeisk produksjon. Ideen bak innføringen av dette direktivet er at Europa ønsker å forhindre hvitvaskere og terrorfinansiere fra å bruke den nåværende frie kapitalbevegelsen og friheten til å levere finansielle tjenester til deres kriminelle formål. I tråd med dette er ønsket om å etablere identiteten til alle UBO-er, som er personer med betydelig myndighetsmengde. UBO-registeret utgjør bare en del av endringene som føres frem av det fjerde direktivet om hvitvasking av penger.
Direktivet bør som nevnt være implementert før 26. juni 2017. Når det gjelder UBO-registeret, skisserer direktivet en klar ramme. Direktivet pålegger medlemslandene å bringe flest mulig rettssubjekter innenfor lovgivningens virkeområde.
I henhold til direktivet skal tre typer myndigheter uansett ha tilgang til UBO-dataene: de kompetente myndighetene (inkludert tilsynsmyndighetene) og alle Financial Intelligence Units, forpliktede myndigheter (inkludert finansinstitusjoner, kredittinstitusjoner, revisorer, notarer, meglere og tilbydere av gamblingtjenester) og alle personer eller organisasjoner som kan demonstrere en legitim interesse.
Medlemslandene står imidlertid fritt til å velge et fullstendig offentlig register. Begrepet «kompetente myndigheter» er ikke nærmere forklart i direktivet. Av den grunn ba EU-kommisjonen om avklaring i hennes foreslåtte endring av direktivet av 5. juli 2016.
Den minimale mengden informasjon som må inkluderes i registeret er følgende: fullt navn, fødselsmåned, fødselsår, nasjonalitet, bostedsland og arten og omfanget av den økonomiske interessen som UBO har. I tillegg er definisjonen av begrepet “UBO” veldig bred. Begrepet inkluderer ikke bare en direkte kontroll (på grunnlag av eierskap) på 25% eller mer, men også en mulig indirekte kontroll på mer enn 25%. Indirekte kontroll betyr kontroll på annen måte enn gjennom eierskap. Denne kontrollen kan være basert på kontrollkriterier i aksjonæravtalen, evnen til å ha en vidtgående innvirkning på et selskap eller evnen til for eksempel å utnevne styremedlemmer.
3. Registeret i Nederland
Det nederlandske rammeverket for implementering av lovgivningen om UBO-registeret er i stor grad skissert i et brev til minister Dijsselbloem datert 10. februar 2016. Når det gjelder enhetene som omfattes av kravet om registrering, indikerer brevet at nesten ingen av de eksisterende typene nederlandsk enheter vil forbli urørt, bortsett fra enkeltpersonforetaket og alle offentlige enheter. Også børsnoterte selskaper er ekskludert.
I motsetning til de tre kategoriene av personer og myndigheter som har rett til å inspisere informasjonen i registeret som valgt på europeisk nivå, velger Nederland et offentlig register. Dette er fordi et begrenset register medfører ulemper når det gjelder kostnader, gjennomførbarhet og etterprøvbarhet. Siden registeret vil være offentlig, vil fire personverntiltak bli innebygd:
3.1. Hver bruker av informasjonen vil bli registrert.
3.2. Tilgang til informasjonen gis ikke gratis.
3.3. Brukere andre enn de spesifikt utpekte myndighetene (myndigheter som blant annet inkluderer den nederlandske banken, myndighetens finansielle markeder og finanstilsynet) og den nederlandske finansiell etterretningsenhet vil bare ha tilgang til et begrenset sett med data.
3.4. I tilfelle risiko for kidnapping, utpressing, vold eller trusler, vil en risikovurdering fra sak til sak følge, hvor det vil bli undersøkt om tilgangen til visse data kan stenges om nødvendig.
Brukere utenom de spesifikt utpekte myndighetene og AFM kan bare få tilgang til følgende informasjon: navn, fødselsmåned, nasjonalitet, hjemland og arten og omfanget av den økonomiske interessen som den fordelaktige eieren har. Dette minimum betyr at ikke alle institusjoner som må gjøre obligatorisk UBO-forskning kan hente all nødvendig informasjon fra registeret. De må selv samle denne informasjonen og bevare denne informasjonen i administrasjonen.
Gitt det faktum at de utpekte myndighetene og FIU har en viss etterforsknings- og tilsynsrolle, vil de ha tilgang til tilleggsdata: (1) dag, sted og fødeland, (2) adresse, (3) statsborgernummer og / eller utenlandsk avgiftsidentifikasjonsnummer (TIN), (4) arten, nummeret og datoen og stedet for utstedelse av dokumentet som identiteten ble bekreftet med eller en kopi av det dokumentet og (5) dokumentasjon som underbygger hvorfor en person har statusen av UBO og størrelsen på den tilsvarende (økonomiske) interessen.
Forventningene er at Handelskammeret skal administrere registeret. Dataene vil nå registeret ved innsending av informasjonen fra selskapene og juridiske personer selv. En UBO kan ikke nekte å delta i innsending av denne informasjonen. Videre vil forpliktede myndigheter også på en måte ha en håndhevingsfunksjon: De har ansvaret for å formidle til registeret all informasjon som er i deres besittelse, som avviker fra registeret.
Myndigheter som er pålagt ansvar på området bekjempelse av hvitvasking, terrorfinansiering og andre former for finansiell og økonomisk kriminalitet vil, avhengig av oppgavens størrelse, ha rett eller plikt til å sende inn opplysninger som avviker fra registeret. Det er foreløpig ikke klart hvem som formelt skal ha håndhevingsoppgaven med hensyn til (riktig) innsending av UBO-dataene og hvem som (eventuelt) vil ha rett til å utstede bøter.
4. Et system uten feil?
Til tross for de strenge kravene, ser ikke UBO-lovgivningen ut til å være vanntett i alle aspekter. Det er flere måter man kan sikre at man faller utenfor UBO-registerets virkeområde.
4.1. Tillitsfiguren
Man kan velge å operere gjennom tilliten. Tillitstall er underlagt forskjellige regler under direktivet. Direktivet krever også et register for tillitsfigurer. Dette spesifikke registeret vil imidlertid ikke være åpent for publikum. På denne måten forblir anonymiteten til personene bak en tillit sikret i ytterligere grad. Eksempler på tillitsfigurer er den anglo-amerikanske tilliten og Curaçao-tilliten. Bonaire kjenner også til et tall som kan sammenlignes med tilliten: DPF. Dette er en spesiell type stiftelse, som i motsetning til tilliten har juridisk personlighet. Det styres av BES-lovgivningen.
4.2. Overføring av sete
I det fjerde direktivet om hvitvasking av penger er nevnt følgende angående anvendeligheten: "... selskaper og andre juridiske personer som er etablert på deres territorier". Denne setningen innebærer at selskaper som er etablert utenfor medlemslandenes territorium, men senere flytter selskapets sete til en medlemsland, ikke omfattes av lovgivningen. For eksempel kan man tenke på populære juridiske konsepter som Jersey Ltd., BES BV og American Inc. En DPF kan også bestemme seg for å flytte sitt faktiske sete til Nederland og fortsette å drive virksomhet som DPF.
5. Kommende endringer?
Spørsmålet er om EU vil videreføre de ovennevnte mulighetene for å unngå UBO-lovgivningen. Det er imidlertid foreløpig ingen konkrete indikasjoner på at det vil skje endringer på dette punktet på kort sikt. I sitt forslag lagt fram 5. juli ba EU-kommisjonen om et par endringer i direktivet.
Dette forslaget inneholdt ikke endringer angående det foregående. Videre er det foreløpig ikke klart om de foreslåtte endringene faktisk vil bli gjennomført. Det vil likevel ikke være feil å ta hensyn til de foreslåtte endringene og muligheten for at andre endringer vil bli gjort på et senere tidspunkt. De fire store endringene som nå er foreslått er som følger:
5.1. Kommisjonen foreslår å gjøre registeret fullt offentlig. Dette betyr at direktivet vil bli justert på tilgangspunktet av enkeltpersoner og organisasjoner som kan demonstrere en legitim interesse. Der deres tilgang tidligere kan være begrenset til de tidligere nevnte minimumsdata, vil registeret nå også bli offentliggjort for dem.
5.2. Kommisjonen foreslår å definere begrepet “kompetente myndigheter” som følger: “.. de offentlige myndighetene med utpekt ansvar for å bekjempe hvitvasking eller terrorfinansiering, inkludert skattemyndigheter og myndigheter som har som funksjon å etterforske eller rettsforfølge hvitvasking, tilhørende predikatovertredelser og terrorfinansiering, sporing og beslaglegging eller frysing og inndragning av kriminelle eiendeler ”.
5.3. Kommisjonen ber om større åpenhet og bedre mulighet for å identifisere UBO-er gjennom samtrafikk av alle nasjonale registre i medlemslandene.
5.4. Kommisjonen foreslår videre, i noen tilfeller, å senke UBO-satsen på 25% til 10%. Dette vil være tilfelle for juridiske personer som er en passiv ikke-finansiell enhet. Dette er “.. Formidlingsenheter som ikke har noen økonomisk aktivitet og bare tjener til å distansere de fordelaktige eierne fra eiendelene”.
5.5. Kommisjonen foreslår å endre fristen for gjennomføring fra 26. juni 2017 til 1. januar 2017.
Konklusjon
Innføringen av det offentlige UBO-registeret vil få vidtrekkende konsekvenser for virksomheter i medlemslandene. Personer som direkte eller indirekte besitter mer enn 25 % av (aksje)andelen til et selskap som ikke er et børsnotert selskap, vil bli tvunget til å ofre mye på personvernområdet, noe som øker risikoen for utpressing og kidnapping; til tross for at Nederland har indikert at de vil gjøre sitt beste for å redusere disse risikoene så mye som mulig. I tillegg vil enkelte instanser få større ansvar for å legge merke til og overføre data som avviker fra dataene i UBO-registeret.
Innføringen av UBO-registeret kan godt bety at man vil flytte fokus til figuren til tilliten, eller en lovlig institusjon etablert utenfor medlemslandene som deretter kan overføre sitt reelle sete til et medlemsland. Det er ikke sikkert om disse strukturene vil forbli levedyktige alternativer i fremtiden. Den nåværende foreslåtte endringen av det fjerde hvitvaskingsdirektivet inneholder ingen endringer på dette tidspunktet ennå. I Nederland, må man i hovedsak ta hensyn til forslaget om sammenkobling av nasjonale registre, en eventuell endring av 25 %-kravet og en eventuell tidlig iverksettingstidspunkt.